¿Está cumpliendo el Congreso su función de control político a los estados de emergencia declarados por el Covid?

(Publicado el 14/09/2020 en https://www.elespectador.com/noticias/politica/cumple-el-congreso-con-el-control-politico-a-los-estados-de-emergencia-por-covid-19/)

Por Julián Gaviria Mira (@juliangaviriam)* y Ana Catalina Arango Restrepo (@anacatalina_ar)**

El lunes 14 de septiembre, a las 2:30 p.m, está citada en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes una Audiencia Pública para discutir el Proyecto de Ley Estatutaria 009 de 2020. Este proyecto tiene por objeto modificar y adicionar algunos de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante las dos emergencias económicas declaradas debido la crisis generada por el Covid-19. Sobre este proyecto de ley hay muchas cosas que discutir, tanto sustanciales como formales. Cuestiones que, se espera, irán ingresando en el debate público a medida que las discusiones en el Congreso avancen. En esta artículo quisiéramos comenzar por poner sobre la mesa algunas cuestiones procedimentales que han causado inquietud desde que se dio a conocer el proyecto de ley: ¿viola el proyecto el principio de unidad de materia o, por el contrario, es un ejercicio legítimo de las competencias del Congreso, tanto legislativas como de control político? 

La principal cuestión que ha suscitado hasta el momento el Proyecto 009 es la presunta violación del principio de unidad de materia. Este principio, consagrado en el Artículo 158 de nuestra Constitución, exige que un proyecto de ley tenga una correspondencia entre el título y su contenido, así como una conexidad entre las distintas normas que lo integran. Las dudas acerca de la violación de este principio se presentan debido a la gran variedad de temas que abarca el proyecto. Estos temas van desde el acceso al agua potable y la extensión del llamado “impuesto solidario”, hasta la regulación de los contratos de arrendamiento o la modificación del Código Civil. Pese a esto no nos parece nada claro que el proyecto viole la unidad de materia. No obstante la variedad de temas tratados, es también claro que todos tienen en común que fueron regulados por el ejecutivo para atender la crisis generada por el Covid. Esta problemática, es posible decir, les da la unidad que exige el principio. 

Hay una segunda cuestión sobre la que quisiéramos llamar la atención, cuestión no discutida hasta el momento y que nos puede dar luces acerca de la correcta interpretación del principio de unidad de materia en nuestro sistema político-constitucional. Nos referimos al problema relativo al sistema de frenos y contrapesos y al principio de separación de poderes. El Proyecto de Ley 009 no es simplemente un proyecto en el que se regulen diversos temas relacionados con la atención de la crisis generada por el Covid. Es la respuesta de la rama legislativa a las facultades ejercidas por el Gobierno durante los estados de emergencia y este hecho debe ser tenido en cuenta al momento de evaluar qué contenidos pueden o no integrarse en un mismo proyecto.  

 

El Artículo 215 de nuestra Constitución le da la posibilidad al Gobierno de declarar un estado de emergencia y le otorga con esto la facultad de expedir decretos que tienen el mismo rango de una ley expedida por el Congreso. Estos decretos, debe agregarse, permanecen en el ordenamiento jurídico una vez cese la emergencia. El ejercicio de esta facultad implica un desbalance constitucional y un riesgo para la democracia, pues supone el aumento de los poderes del ejecutivo en un sistema ya marcado por una fuerte concentración de poder en esta rama del poder público. Es por esta razón que nuestra Constitución estableció una serie de límites y controles (los famosos frenos y contrapesos) que buscan proteger el sistema democrático permitiéndole a otras ramas del poder público (al Congreso y a las cortes) tomar medidas que eviten desbordamientos de los poderes otorgados por la Constitución. Para este caso, la Constitución previó dos formas de control: uno jurídico en cabeza de la Corte Constitucional y un control político reforzado en cabeza del Congreso de la República. 

La facultad que la Constitución le otorga al Presidente de expedir decretos con fuerza de ley viene acompañada entonces de la facultad del Congreso de “derogar, modificar o adicionar los decretos” cuando lo considere necesario. No obstante, este control que está llamado a ejercer el Congreso es asimétrico respecto a la facultad que se le otorgó al ejecutivo. Mientras el Presidente puede expedir decretos que entran a regir de forma inmediata, para derogar o modificar estos decretos el Congreso debe tramitar un proyecto de ley que exige su aprobación en cuatro debates. No se debe olvidar que, además de esto, el Presidente puede bloquear este intento de modificar o derogar sus medidas a través de la objeción presidencial. Si el Presidente objeta el proyecto, como es posible que lo haga, nuevamente se le exige al Congreso conseguir en las plenarias de ambas cámaras una mayoría para rechazar esta objeción. 

Las dificultades que tienen el Congreso para responder a la acción del ejecutivo son entonces bastante claras. Si a estas ya evidentes dificultades se le agrega la exigencia de presentar y discutir un proyecto de ley para modificar, derogar o adicionar cada decreto legislativo, es decir, si se le impide modificar de forma unificada los decretos expedidos por el Gobierno, se estaría poniendo una carga tal en el Congreso que haría imposible el control que la misma Constitución ha previsto para este tipo de casos. Interpretar de forma tan estricta el principio de unidad de materia, significaría vaciar de contenido el principio de separación de poderes. Una correcta interpretación de nuestra Constitución y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional nos indica que, al menos en este caso y con lo discutido hasta el momento, no se están desconociendo las exigencias establecidas por el Artículo 158 constitucional y se está por el contrario ejerciendo la obligación de control político consagrada en el Artículo 215. 

* Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT.

** Profesora de la Facultad de Derecho de la IUE y coordinadora de Antioquia Visible de la Universidad EAFIT.  

¿Son proporcionales las políticas que promueven el uso de aplicaciones y desarrollos tecnológicos en medio de la pandemia?

(Publicado el 14/07/2020 en https://dialogoderechoshumanos.com/agenda-estado-de-derecho/son-proporcionales-las-politicas-que-promueven-el-uso-de-aplicaciones-y-desarrollos-tecnologicos-en-medio-de-la-pandemia)

Por: Julián Gaviria Mira y Esteban Hoyos Ceballos

En los últimos meses hemos visto el surgimiento en Latinoamérica de una gran variedad de plataformas y aplicaciones tecnológicas que han sido implementadas por diferentes gobiernos con el objetivo de enfrentar la crisis generada por el Covid-19. A las dudas empíricas acerca de la efectividad de estas herramientas se suman dudas que, desde el punto vista de los derechos, exigen de forma urgente el inicio de una discusión pública. En esta entrada, quisiéramos abordar algunas cuestiones que deben ser tenidas en cuenta en este debate.

Estos desarrollos tecnológicos permiten la recolección de información personal que sería, según el criterio de los gobiernos, indispensable para el control de la crisis. La adopción de estas tecnologías se ha defendido argumentando que es un paso necesario para proteger la salud y la vida de los ciudadanos de los diferentes países. Estas medidas implican una tensión entre derechos constitucionales, pues la captación de datos que se hace a través de herramientas tecnológicas exige que cierta información considerada como privada quede registrada en bases de datos estatales.

En esta colisión entre dos grupos de derechos estarían, de un lado, los derechos a la vida y a la salud de las personas invocados por parte de los diferentes gobiernos como justificación del uso de estas tecnologías. De otro lado, se encuentran los derechos fundamentales a la intimidad, la privacidad, habeas data y protección de datos, invocados por algunos actores de la sociedad civil –ONGs y academia–. Sobre estas cuestiones merece la pena destacar algunos argumentos relacionados con la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de este tipo de medidas, cuestiones que deben ser tenidas en cuenta por los decisores políticos pues la implementación de estas tecnologías implica, como dijimos, restricciones de derechos fundamentales.

Las colisiones y tensiones entre derechos fundamentales no son, de ninguna manera, una cuestión excepcional en nuestros sistemas constitucionales. En muchas ocasiones, cuando una autoridad pública toma alguna decisión importante o implementa una política pública, puede limitar algunos de los derechos consagrados en la Constitución. Estas limitaciones no son necesariamente ilegítimas. Pueden estar, de hecho, justificadas. Pero para que exista dicha justificación, estas medidas deben superar lo que se conoce como test o juicio de proporcionalidad. Dicho test está compuesto por tres etapas: exige determinar si la medida tomada por la autoridad es (i) idónea, (ii) necesaria y (iii) proporcional. 

Cuando se hace un juicio de proporcionalidad, lo primero que se debe determinar es si la medida es idónea. Para esto es necesario preguntarse si dicha medida logra realizar de alguna forma un bien constitucionalmente legítimo. El análisis de la idoneidad se puede dividir entonces en dos elementos. Dado que la medida tomada por la autoridad pública limita un derecho fundamental, dicha medida debe (como mínimo) buscar la realización de un fin que no esté prohibido por la Constitución. En el caso que nos ocupa, sabemos que el uso de aplicaciones y plataformas tecnológicas implementadas por algunos gobiernos persigue un bien protegido como lo es la defensa de la salud pública.

En segundo lugar, el examen de la idoneidad de la medida exige que el medio usado por una autoridad tenga la capacidad de realizar el fin propuesto. En este caso no es claro todavía, como lo ha señalado la OMS, que estas herramientas tecnológicas tengan una verdadera incidencia en el control de la crisis generada por el Covid-19. Aun si asumimos que en verdad son herramientas efectivas para el control de la pandemia, queda abierta la pregunta sobre cuáles de sus características son realmente útiles y soportan un control de constitucionalidad. Las aplicaciones y plataformas usadas por los diferentes gobiernos piden o “captan” una gran variedad de datos personales. Algunos de estos datos pueden ser realmente útiles para la contención de la pandemia, pero otros pueden no reportar ninguna utilidad para la atención de la crisis. De ser así, se estaría desconociendo el “principio de minimización de datos”, en virtud del cual los datos exigidos deben limitarse a aquellos que resulten necesarios para los fines que fueron recolectados. 

Aquí hay algo más que debe mencionarse. La implementación de herramientas tecnológicas no puede, por sí sola, contribuir a la contención de la pandemia y la protección de la salud pública. Para que tenga alguna incidencia en el control del Covid-19, se necesitaría que dichas medidas se adopten en conjunto con otras integradas a un plan epidemiológico (como podría ser un plan masivo de pruebas para la detección del virus, tener acceso a información, apoyo y tratamiento, así como las ayudas necesarias para poder auto-aislarse). Sin estas otras medidas, la implementación de estas herramientas tecnológicas no sería más que una invasión injustificada de la privacidad de los ciudadanos que, además, no reportaría ningún beneficio para la salud pública (Gillmor, 2020).

Estas razones podrían hacer pensar que el uso de estas herramientas no soporta en muchos casos un examen de idoneidad o que al menos algunos aspectos de las políticas de uso serían inconstitucionales por este motivo. A pesar de esto, pospondremos el análisis de las cuestiones empíricas al último paso del juicio de proporcionalidad. Una vez determinada si las medidas son idóneas (y hemos dicho que aceptaremos esto con dudas), se debe determinar si son necesarias. Para esto se requiere establecer si no existen medidas igualmente idóneas a la adoptada, pero que sean a su vez menos lesivas de los otros derechos fundamentales que entran en tensión.

Para el caso que nos ocupa, debemos determinar si no existen otras medidas igualmente eficaces que limiten en menor medida los derechos en juego. Es posible preguntarse entonces si la captación de datos de forma manual (contrapuesta a la captura a través de tecnologías digitales) puede cumplir el fin previsto y ser menos lesiva de los derechos agrupados en torno al derecho a la privacidad. También es posible preguntarse si recurrir a las bases de datos gubernamentales existentes (que en algunos países como Colombia han mejorado) puede ser suficiente para la atención de la crisis sin necesidad de exigir más información a la ciudadanía (información que en muchas ocasiones ya está depositada en las bases de datos estatales). 

Finalmente, para responder a la pregunta de si una determinada política es constitucionalmente legítima, debemos pasar al tercer paso del test: determinar si la medida es proporcional. Para esto, es necesario establecer un balance entre los principios que se encuentran en conflicto. Esto quiere decir que debemos evaluar si el grado de afectación de un principio se ve compensado por el grado de satisfacción del principio contrapuesto. Esta es la llamada ley de la ponderación, según la cual «[c]uanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los [derechos], tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro» (Alexy, 2002). No sólo eso, al momento de hacer esta ponderación debemos tener también en cuenta la regla que prescribe que «[c]uanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención» (Alexy, 2002).

Analicemos ahora el caso de las aplicaciones y plataformas tecnológicas a la luz de la ley de la ponderación. Lo primero que nos dice esta ley es que debe haber una relación entre la afectación de un determinado derecho y la satisfacción del derecho que se le contrapone. Si, a manera de ejemplo, la afectación del derecho a la privacidad es intensa, la satisfacción del otro derecho (la salud pública) debe ser alta. En cuanto al segundo aspecto (en el cual se toman en cuenta cuestiones empíricas) lo que se debería mostrar es que, de nuevo, si la afectación del derecho a la privacidad es alta, dicha medida debe estar apoyada en premisas empíricas con un grado importante de certeza.

Tomando como ejemplo el caso estudiado, habría que responder a la cuestión de en qué grado el uso de herramientas tecnológicas implica una restricción importante del derecho a la privacidad. Se debe agregar a esto que mucha de esta información, como los datos relativos a la salud de los individuos, es considerada por varias legislaciones como “datos sensibles”. Hay entonces buenas razones para considerar que en este caso los diferentes gobiernos deben contar con buenos datos empíricos que muestren que las herramientas implementadas son realmente eficaces y que la protección que se logra de la salud pública a través de su uso es también alta. 

Así, el juicio de proporcionalidad, como hemos visto, nos brinda una estructura a través de la cual podemos evaluar la justificación de estas medidas de recolección de datos personales y adopción de herramientas tecnológicas por parte de algunos gobiernos latinoamericanos como mecanismo de lucha contra la COVID-19. Aunque no cabe dar una respuesta definitiva acerca de la constitucionalidad de estas medidas, aunque hay algunos elementos para ello, sí cabe señalar ya cuáles son los aspectos más relevantes que deben ser tenidos en cuenta por gobiernos y jueces al momento de evaluar la pertinencia de estas medidas. En todo caso, se hace urgente un debate serio acerca de la constitucionalidad de las políticas implementadas por los diferentes gobiernos y los riesgos que dichas medidas implican para los derechos a la privacidad, intimidad y habeas data.

 

¿Nace un nuevo “derecho”? El uso de nuevas tecnologías en la atención de la crisis del COVID-19

(Publicado el 31/05/2020 en https://www.elespectador.com/coronavirus/nace-un-nuevo-derecho-el-uso-de-nuevas-tecnologias-en-la-atencion-de-la-crisis-del-covid-19-articulo-921972)

 

Por: Julián Gaviria y Esteban Hoyos*

 

Hace unos días el alcalde de Medellín anunció por Twitter el nacimiento de un “nuevo derecho”: el derecho a saber que se estuvo con alguien contagiado de COVID-19. En esta columna quisiéramos discutir algunas particularidades de esta nueva creación jurídica que vía redes sociales establece lo que sería un derecho de todos los medellinenses. Sin embargo, creemos que la discusión planteada no se agota en el Valle de Aburrá pues el manejo de la crisis del COVID-19 en Medellín y Antioquia ha sido de interés para otras administraciones municipales y distritales e incluso para el Gobierno Nacional. 

Podría pensarse que los anuncios que los políticos hacen vía redes sociales son "simples" ejercicios de retórica política (tal vez mala retórica), pero no un asunto del que debamos preocuparnos seriamente, ni tomar sus palabras como si en realidad pretendieran lo que afirman. Estos ejercicios retóricos, suponiendo que sean sólo esto, no son inofensivos. El mal uso que se haga de una palabra como derecho es dañino, pues devalúa un concepto clave en una sociedad que aspira a organizarse como una democracia constitucional. Un derecho no es cualquier cosa, no es un término intercambiable por cualquier medida que alguien considere deseable. Un derecho es precisamente una protección que los individuos tenemos en una democracia constitucional frente a aquellas medidas que lesionan ciertos intereses fundamentales, aun cuando estas medidas puedan ser deseables por otras razones.

Por otra parte, no está sólo el problema del mal uso y desgaste de la palabra derecho. Tiene también importancia el hecho de que quien realiza esta afirmación es una autoridad, el alcalde, y que pretende derivar de la supuesta existencia de este derecho consecuencias muy palpables en la vida de los medellinenses. Al parecer, este “nuevo derecho” le permitiría a la alcaldía obligarnos a compartir información sobre nuestros movimientos, contactos y estado de salud. Volviendo al lenguaje de los derechos, el “nuevo derecho” a saber si estuve con alguien contagiado se opone frontalmente a uno de los contenidos más celosamente protegidos por los derechos a la intimidad y a la privacidad, como lo es la información relativa a la historia clínica de las personas.

Analicemos entonces de qué se trata este “nuevo derecho”. Al parecer cada uno de nosotros tendría la posibilidad de saber si alguien estuvo en contacto con una persona contagiada. El derecho propuesto por el alcalde Quintero implica, en sus palabras, “dejar rastro de con quién hablamos y estuvimos”. Esto es en realidad un derecho en cabeza del Estado para exigir a los ciudadanos la entrega de información que, aún en tiempos de pandemia, sigue estando protegida por nuestro derecho a la intimidad. En otras palabras, el “nuevo derecho” anunciado a través de Twitter sería un deber en cabeza de los medellinenses de compartir nuestra información privada con el Estado.  Es cuando menos engañoso presentar este derecho como un derecho ciudadano, sin dejar de lado que esto es además contrario a la jurisprudencia constitucional. El juego retórico del alcalde Quintero, lejos de un inocuo ejercicio de comunicación política, engaña a los ciudadanos al presentarles como un "nuevo derecho" lo que en realidad es un asalto de su derecho a la intimidad.

Es precisamente debido a estos riesgos que la Corte Constitucional, durante años, ha protegido el derecho a la intimidad de los pacientes en todo lo relacionado con su salud y ha señalado el carácter de reservado del documento que contiene la historia clínica, a menos de que exista una autorización expresa del titular de la información o una orden judicial. Ha dicho la Corte que la inadecuada divulgación de la información médica puede además traer inconvenientes a los pacientes y limitar otros de sus derechos, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad. O llevarlos a enfrentar tratos discriminatorios, algo que ya hemos visto en medio de esta pandemia. No existe, de acuerdo con la Corte, un derecho a saber el historial médico de otra persona y las violaciones al derecho a la intimidad pueden traducirse en graves afectaciones a otros derechos.

El (ab)uso que hace el alcalde Quintero de la palabra derecho no es entonces inocente. Espera que aceptemos como expansión de nuestras libertades lo que es en realidad una limitación a las mismas. Toda restricción a nuestros derechos fundamentales por parte del Estado exige una forma particularmente fuerte de justificación y es esta justificación la que se trata de evadir al presentar la acumulación de información y datos por parte del Estado como lo que es: la expansión de la frontera de control estatal, y se nos ofrece en cambio la imagen tranquila de la ampliación de nuestros derechos. La retórica del alcalde, lejos de inocua o carente de importancia, es un asunto al que debemos poner la mayor atención. Su mensaje no sólo desdibuja la idea de derecho, la trastoca de tal manera que la convierte en su contrario. Dejamos de tener un derecho entendido como carta de triunfo frente al poder, para tener ahora un deber frente al Estado.

Si el "nuevo derecho" que propone el alcalde se abre camino, los ciudadanos de Medellín estaríamos entonces en la siguiente situación: tendríamos el deber de entregar información privada al Estado y el no-derecho a oponernos a las exigencias de la Alcaldía. El Municipio tendría el derecho, él sí, de exigirnos dicha información. Nuestras libertades prepandemia se ven ahora completamente desdibujadas. En esta nueva normalidad arrevesada e iliberal nuestro derecho constitucional a la intimidad es, finalmente, puesto en duda por un alcalde.

* Profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT.

 

 

Sobre poderes ordinarios y poderes excepcionales: un ejercicio (dworkiniano) de interpretación constitucional

(Publicado en https://www.ambitojuridico.com/noticias/constitucional-y-derechos-humanos/sobre-poderes-ordinarios-y-poderes-excepcionales-un#fb-root)

 

En las pasadas semanas se ha dado un intenso debate acerca del carácter constitucional de algunas medidas tomadas por el Gobierno para conjurar la crisis generada por el covid-19. En particular, ha generado dudas la decisión tomada por el Ejecutivo de decretar el confinamiento obligatorio general a través de decretos ordinarios (Dtos. 457, 531 y 593/20), amparándose en los artículos 189.4 de la Constitución y el 199 de la Ley 1801 del 2016. El Gobierno ha asumido entonces una tesis controvertida de interpretación constitucional, según la cual este tipo de medidas, que implican fuertes restricciones de derechos constitucionales, pueden ser decretadas en ejercicio de los llamados poderes de policía que tiene por fin el mantenimiento y restablecimiento del orden público.

La medida es controvertida precisamente porque existen otras posibles lecturas de la Constitución. En este artículo quisiera hacer un breve ejercicio de interpretación constitucional en el que asumiré los presupuestos de la teoría jurídica de Ronald Dworkin como ayuda y como medio para aclarar cuál puede ser la mejor interpretación de nuestras prácticas constitucionales.

Debemos entonces comenzar por mostrar cuál es la tesis alternativa a la defendida por el Gobierno. Algunos académicos (ver lo escrito por Juan Ospina[1] y Rodrigo Uprimny[2], entre otros) han defendido que las fuertes restricciones a los derechos constitucionales que implican las medidas de confinamiento obligatorio solo pueden ser tomadas a través de poderes excepcionales. Según esta tesis, la Constitución prevé para este tipo de casos los llamados estados de excepción, los cuales habilitan al Gobierno para ejercer potestades que, en condiciones de normalidad, solo pueden ser ejercidas por el Congreso de la República (esta posición la he defendido con matices, junto con Esteban Hoyos, en varios artículos de prensa[3]).

Quiero presentar aquí el ejercicio dworkiniano de interpretación constitucional. En Law’s Empire Dworkin afirma que para determinar aquello que exige una práctica social es necesario participar en un ejercicio interpretativo en el que asumimos que la práctica a interpretar (en este caso, nuestra práctica constitucional) está justificada por un conjunto de principios o valores, para luego presentarla bajo su mejor luz (es decir, como la mejor versión del género al que pertenece). Este es un ejercicio argumentativo complejo en el que, en un primer momento (Dworkin llama a este momento etapa preinterpretativa) debemos identificar los elementos relevantes que integran la práctica. En un segundo momento, debemos asignarle a este conjunto de reglas un objetivo o principio que lo justifica (esta sería la etapa interpretativa).

Finalmente, debemos evaluar el conjunto de reglas identificadas en la primera etapa a la luz de los principios que, como intérpretes, le asignamos en la segunda etapa. En este momento final debemos presentar la práctica social interpretada como la mejor versión del género al cual pertenece.

Vamos ahora al caso constitucional planteado al inicio de este artículo. Si aplicamos el método interpretativo dworkiniano debemos en un primer momento identificar esas reglas jurídico-constitucionales que se integran en la práctica estudiada. Para no hacer en exceso complejo el ejercicio (aunque creo que es lo suficientemente preciso) en este caso tendríamos las normas establecidas en los artículos 189 (que establece facultades que tiene el Presidente de la República) y el 215 (que regula el estado de emergencia económica, social y ecológica), que se integran en el marco más amplio de la Constitución. Esta primera cuestión es (y es lo que se espera en todo ejercicio interpretativo) relativamente sencilla y no genera grandes controversias.

La segunda etapa, la etapa interpretativa, es un poco más compleja. ¿Cuáles son los principios que justifican nuestra práctica constitucional? Aquí es el intérprete quien debe asignarle un propósito a la práctica, no de forma arbitraria, sino de acuerdo con los elementos encontrados en la etapa preinterpretativa. Nuestra Constitución, correctamente entendida, está guiada por dos principios. En primer lugar, está guiada por el principio constituyente. Esto quiere decir que uno de los fines que se propone nuestra práctica constitucional es establecer (constituir) una forma de gobierno colectivo que nos permita, como sociedad, seguir los demás fines que consideremos valiosos. En segundo lugar, nuestra práctica constitucional está guiada por el principio liberal (entiendo aquí la libertad en un sentido amplio) según el cual nos dotamos de constituciones como una forma de protegernos de los poderes constituidos y exige, por lo tanto, el establecimiento de límites al ejercicio del poder y la protección de nuestras libertades fundamentales.

¿Qué nos dice acerca del caso nuestra Constitución presentada bajo su mejor luz? La solución al problema planteado debe ser una que tenga en cuenta tanto el elemento constitutivo como el liberal. Aquí, creo, se ve claramente cuál de las dos tesis (la de los poderes ordinarios o la de los poderes excepcionales) es una mejor lectura de nuestra práctica constitucional. En una situación de grave crisis como en la que nos encontramos, es claro que las instituciones públicas deben contar con los mecanismos necesarios para proteger la salud de los colombianos. Tanto la lectura amplia de los poderes de policía y del orden público hecha por el Gobierno al apoyarse en el artículo 189.4, como la tesis de los poderes excepcionales defendida por quienes creemos que dichas medidas debieron tomarse en el marco del estado de emergencia, otorgan herramientas de gobierno que hacen posible hacer frente a la crisis. Ambas son entonces respetuosas del principio constituyente que guía la interpretación constitucional.

La diferencia se presenta en la satisfacción del principio liberal. ¿Cuál de las dos lecturas garantiza mejor nuestras libertades fundamentales? La tesis de los poderes ordinarios defendida por el Gobierno supone que estos poderes pueden ser ejercidos en todo momento (no tienen límite temporal), tienen un control judicial más débil al exigir un control rogado ante la justicia contencioso administrativa y no tiene un control político específico por parte del Congreso de la República. Por el contrario, en el caso de los estados de excepción, la Constitución previó una serie de mecanismos encaminados a evitar el desbordamiento del poder presidencial. Por esta razón (y siendo conscientes los constituyentes del riesgo que el ejercicio de este tipo de facultades implica), el artículo 215 establece un límite temporal a los poderes excepcionales del Presidente, encomienda a la Corte Constitucional el control automático e inmediato de constitucionalidad sobre los decretos expedidos por el ejecutivo y encarga un control político reforzado al Congreso de la República, quien debe pronunciarse sobre cada una de las medidas tomadas por el Gobierno.

Volvamos entonces a la labor que debemos asumir en la etapa postinterpretativa. Nuestra Constitución, correctamente entendida, exige que medidas como las de confinamiento obligatorio, que implican una grave restricción de derechos constitucionales, solo puede ser tomada a través de los poderes que de forma extraordinaria y temporal otorga el artículo 215, pues, como se mostró en el párrafo anterior, solo de esta manera se respetan los principios que guían y justifican nuestra práctica constitucional.      

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[1] https://lasillavacia.com/silla-llena/red-de-la-paz/medidas-de-emergencia-y-derechos-humanos-72163

https://lasillavacia.com/silla-llena/red-de-la-paz/no-hay-decretar-la-conmocion-interior-respuesta-hector-riveros-72307

[2] https://www.elespectador.com/opinion/la-cuarentena-constitucional-columna-915234

[3]https://www.elespectador.com/opinion/pandemia-y-poderes-presidenciales-un-problema-y-una-propuesta-columna-913300

https://verfassungsblog.de/pandemic-and-executive-powers-in-colombia-a-problem-and-a-modest-proposal/

https://www.elespectador.com/opinion/cuarentena-y-control-juridico-de-los-decretos-covid-19-el-debate-continua-columna-916831

 

UNA BREVE INTRODUCCIÓN A LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA EN DWORKIN

En esta entrada escribo unas breves notas introductorias al pensamiento jurídico y político de Ronald Dworkin con la esperanza de que sean útiles para una posterior lectura de sus principales textos. Comenzaré pues con la ubicación del pensamiento de Dworkin en el mapa de las teorías del derecho para, luego, analizar el papel que juegan los principios en su pensamiento y la forma en que operan  dichos principios en el razonamiento jurídico.

Según John Mackie (1977), la teoría propuesta por Dworkin se ubica entre lo que serían las dos grandes corrientes teóricas tradicionales del derecho: el iuspositivismo y el iusnaturalismo. Este último podría definirse con las siguientes palabras de Blackstone citadas por Mackie:

Este derecho de la naturaleza, que comparte los tiempos del hombre y es dictado por Dios mismo, es claramente superior en fuerza obligatoria a cualquier otro derecho. Es obligatorio para todo el globo, en todos los países y en todos los tiempos. Ninguna ley humana tiene ninguna validez si es contraria a esta ley natural y cualquier ley de aquel tipo que se considere válida deriva su fuerza y su autoridad, mediata o inmediatamente, de esta ley original.

Dworkin, sigo en todo esto a Mackie, puede considerarse como no iusnaturalista pues entiende que el derecho es una construcción humana que no está preestablecida por una autoridad divina o por la naturaleza. En este sentido, “[l]a validez del Derecho depende completamente del sistema jurídico al cual pertenece. En consecuencia, el descubrimiento de qué es el Derecho es una cuestión empírica, no una cuestión de razonamiento a priori”.  

Pero la teoría dworkiniana también se separa del positivismo de autores como Hart o Kelsen pues considera que existen, además de las reglas reconocidas por Hart, principios jurídicos que se encuentran implícitos en el sistema jurídico (sin que ninguna autoridad los hubiera establecido) y que sirven para dar solución a los denominados casos difíciles.

Pasemos entonces a estudiar el papel que juegan los principios en el pensamiento de Dworkin y como operan en el razonamiento jurídico. Debemos asumir, como paso previo, que la posición en que se encuentra el juez ofrece el punto de vista más adecuado para el estudio del derecho. Es el juez el que se enfrenta a los mayores desafíos jurídicos, es quien debe aplicar el derecho y no simplemente crearlo o modificarlo. Es, en última instancia, el defensor del imperio del Derecho.

Pasemos ahora al origen del debate Hart-Dworkin. En The Model of Rules (1967) Dworkin hace su famosa distinción entre reglas y principios. Con esta distinción comenzó la fructífera discusión entre Herbert Hart y el autor de Los derechos en serio (Dworkin, 1977, 1984) y significó la puesta en cuestión del modelo expuesto por el primero en El Concepto de Derecho (Hart, 1961, 1963), dominante hasta el momento. Dworkin consideraba que la teoría de la decisión judicial expuesta por el positivismo estaba completamente errada. En primer lugar, dejaba de lado una serie de estándares que los jueces tenían en cuenta a la hora de tomar decisiones. El positivismo sólo daba cuenta de las reglas, desconociendo el papel de los principios.

En segundo lugar, el modelo positivista daba una muy pobre respuesta a los casos difíciles, asumiendo que en aquellos asuntos en que no se encontrara una regla que se aplicara al caso, o que dicha regla fuera vaga o tuviera una textura abierta, el juez podía decidir discrecionalmente, sin que el derecho sirviera en este caso como guía, convirtiéndose la decisión del juez en algo equivalente a una nueva creación legislativa o, para usar las palabras de Hart, el juez legisla para el caso (Hart, 1997, p. 136)[1].

La tesis de la discrecionalidad judicial de Hart, aunque más restrictiva que la defendida por los realistas, suponía que el juez al enfrentarse a la textura abierta de una regla podía elegir aquella opción que más le atrajera[2]. En cuanto a los principios como guías a la hora de tomar una decisión en un caso difícil, el positivismo -como máximo- aceptaba la posibilidad de que el juez usara estos principios como guía, pero sin que su uso dejara de ser facultativo y, por lo tanto, estos seguían siendo considerados como no vinculantes[3].

Dworkin encuentra en esta tesis una descripción errada de la realidad jurídica. En primer lugar, considera que los jueces, al decidir, no se ven a sí mismos eligiendo aquella opción que simplemente más les agrada, sino que consideran que fallan de acuerdo con aquello que el derecho dice. En segundo lugar, si los jueces al enfrentarse a un caso difícil eligen aquella opción que más les simpatiza, sin encontrar ninguna guía ni restricción en el derecho, la base misma de la obligación jurídica se vería minada, pues la comunidad organizada políticamente sólo puede hacer efectiva una obligación si se reconoce de alguna manera que ésta existía antes de la decisión que exige su cumplimiento.

Si se acepta la existencia de principios como parte integrante del derecho, dice Dworkin, si nuestro gobierno no sólo es un gobierno sometido a la ley, sino también un gobierno sometido a principios, sería posible afirmar que la obligación jurídica se mantiene aun cuando se deciden casos difíciles, pues dicha decisión no podría ser considerada como un ejercicio de legislación ex post facto, sino como un fallo sustentado en una red de principios jurídicos.

Referencias

Dworkin, R. (1967). The Model of Rules. University of Chicago Law Review, 35(1), 14–46. https://doi.org/10.2307/1598947

Dworkin, R. (1977). Taking rights seriously. Cambridge (Mass.): Harvard University Press. https://doi.org/10.2307/2218969

Dworkin, R. (1984). Los derechos en serio. Barcelona: Ariel.

Dworkin, R. (2011). Justice for Hedgehogs. Cambridge (Mass.): Belknap Press.

Hart, H. L. A. (1961). The Conpcept of Law. Oxford: Oxford University Press.

Hart, H. L. A. (1963). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Hart, H. L. A. (1997). Postscriptum. In La decisión judicial: el debate Hart-Dworkin. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.

Mackie, J. (1977). The Third Theory of Law. Philosophy & Public Affairs, 7(1), 3–16.

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[1] La crítica de la tesis de la discrecionalidad judicial defendida por los positivistas ha sido atacada por Dworkin también por su afirmación de que no es posible encontrar respuestas correctas en el derecho. Sobre esto dice en Justice for Hedgehogs (Dworkin, 2011, p. 94) lo siguiente que, creo, hace más comprensible el argumento de Dworkin: «La afirmación de que no existe una respuesta correcta es una afirmación jurídica –ésta insiste en que no hay argumentos que inclinen el caso hacia alguna de las partes- y por lo tanto descansa en alguna teoría o concepción del derecho. Algunas teorías del derecho en verdad apoyan esta conclusión: las versiones más crudas del positivismo jurídico lo hacen, pues de acuerdo con estas teorías sólo las decisiones previas de funcionarios estatales proveen razones legales para el fallo y puede de hecho no existir ninguna decisión previa que apoye ninguna de las posiciones en un caso».   

[2] Al respecto dice Hart: «El ámbito discrecional que le deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección» (Hart, 1963, p. 159).

[3] Hart, en el Postscriptum (Hart, 1997), finalmente acepta la posibilidad de la existencia de principios jurídicos que fueran integrados por la regla de reconocimiento, convirtiéndose de esta manera en criterios para las decisiones jurídicas. Para los objetivos del estudio que aquí se realiza basta con enunciar este hecho, pues en nada cambia los presupuestos interpretativos elaborados por Dworkin nacidos del debate que mantuvo con Hart y los demás positivistas.

Cuarentena y control jurídico de los Decretos COVID-19: el debate continúa

(Publicado en El Espectador el 27/04/2020 https://www.elespectador.com/opinion/cuarentena-y-control-juridico-de-los-decretos-covid-19-el-debate-continua-columna-916831)

Por: Julián Gaviria Mira (@juliangaviriam) y Esteban Hoyos Ceballos (@ehoyosce) *

En las últimas semanas hemos venido discutiendo, junto con otros académicos, las implicaciones jurídicas de las medidas tomadas por el Gobierno con ocasión de la crisis generada por el COVID-19. En la última de estas columnas ofrecimos las razones por las cuales la Corte Constitucional debía asumir el estudio de la constitucionalidad de los llamados “decretos de cuarentena”. Por esta razón, junto con algunas organizaciones de derechos humanos y otros académicos suscribimos un memorial solicitando a la Corte Constitucional que revise oficiosamente los decretos de aislamiento obligatorio emitidos por el Gobierno Nacional durante la pandemia. Creemos que, en momentos de excepcionalidad, los controles jurídicos (y en especial, aquellos en cabeza del juez constitucional) se deben ver reforzados.

En esta columna no repetiremos los argumentos que nosotros y otros autores han ya expresado en las columnas de opinión citadas, sino que nos concentraremos en una objeción particular a nuestro pedido a la Corte. La objeción es la siguiente: si es cierto, como decimos nosotros, que lo que debe primar al momento de determinar la competencia para revisar los actos del Ejecutivo es la sustancia de dichos actos (si son materialmente decretos de emergencia o decretos ordinarios), entonces deberíamos llegar a la conclusión de que también es competente la Corte para revisar la constitucionalidad de las declaratorias de cuarentena de los gobernadores y alcaldes. Esto sería así, pues el contenido (la sustancia) de estos decretos departamentales y municipales es similar (si no idéntico) al de los decretos nacionales.

Esta es una importante observación, vinculada con otras que se han formulado, y que debe ser respondida satisfactoriamente por quienes defendemos que corresponde a la Corte Constitucional la revisión de la constitucionalidad de los decretos de la cuarentena. En la discusión no puede optarse simplemente por ignorar este cuestionamiento para justificar la competencia de la Corte Constitucional en la materia. Para resolver la cuestión es necesario dividir el problema que se plantea en sus diferentes partes y ver de esta manera cuál es el error en el razonamiento.

El problema, tal como ha sido planteado, supone que quienes solicitamos el control por parte de la Corte Constitucional de los decretos de la cuarentena, lo hacemos amparados en consideraciones exclusivamente materiales. Si esto es así, argumentan, y no es posible diferenciar entre los decretos nacionales y territoriales por su contenido, aceptar la inclusión de elementos sustantivos al momento de determinar la competencia llevaría a una solución absurda, pues la Corte Constitucional debería asumir también la revisión de los decretos de cuarentena expedidos por gobernadores y alcaldes (desplazando de esta manera a la jurisdicción contenciosa). Esto llevaría a una concentración indeseable de la facultad del control en cabeza de la Corte Constitucional, a una sobrecarga de trabajo de la justicia constitucional y sería claramente contraria al artículo 241 de la Constitución que no señala facultades de control frente a decisiones territoriales en cabeza de la Corte.

Para evitar estos malos resultados, nos invitan los defensores de la posición formalista a aceptar la tesis contraria. No se deben tener en cuenta elementos sustantivos al momento de determinar la competencia de la Corte Constitucional (no es necesario preguntarse si los decretos son o no materialmente legislativos), sino que se debe recurrir, de forma exclusiva, a los elementos formales. La cuestión es que las opciones planteadas por los defensores de la posición formalista no son exhaustivas. Existe una tercera opción que sí tiene en cuenta elementos sustantivos, pero que no considera que la sola presencia de estos elementos baste para determinar la competencia.

Lo que esta última posición propone (y es la defendida por nosotros) es que es posible distinguir entre materias reguladas, autoridades y procedimientos, y que diferenciar entre estos elementos permite a su vez distinguir entre los decretos nacionales, los decretos territoriales y su régimen jurídico. Consideramos que, en efecto, es posible encontrar diferencias y que estas llevan a considerar que la Corte Constitucional debe asumir la revisión de la constitucionalidad de los decretos nacionales de cuarentena, pero no los territoriales.

Lo primero que se debe observar es que en el caso de los decretos nacionales la autoridad que puede expedir tanto los decretos legislativos como los decretos ordinarios es la misma: el Gobierno Nacional. Hay pues un elemento “formal” aquí de gran peso. La Constitución en su Artículo 215 encomienda a la Corte Constitucional la revisión de la constitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de los estados de emergencia: no la de los gobernadores o alcaldes. En efecto, el Gobierno declaró una emergencia económica, social y ecológica días antes de expedir los decretos de cuarentena y la pregunta que queda es si dichos decretos fueron o no expedidos en desarrollo de la emergencia declarada.

Aquí viene el segundo aspecto al que se debe prestar atención. Al Gobierno Nacional se le presenta una opción que no tienen ni alcaldes ni gobernadores. Sea cual sea la fuente legal citada como apoyo por unos y otros, es claro que dichas decisiones son actos administrativos cuya legalidad y constitucionalidad será evaluada por la jurisdicción contencioso-administrativa. Para el Gobierno Nacional la cuestión es distinta. Dependiendo de cuál fundamento legal cite en el encabezado de su decreto (o al menos esto piensan los defensores de la tesis formalista), el Gobierno puede “elegir” el juez que ejercerá su control. Esta simple formalidad determinará si el juez es el Consejo de Estado o la Corte Constitucional. No sólo esto; esa simple formalidad determinaría si la facultad de expedir estos decretos está limitada en el tiempo o no lo está. A esta aparente posibilidad de elegir el juez que ejercerá su control es a lo que nos oponemos quienes defendemos que la sustancia sí importa al momento de determinar quién es el juez competente para la revisión de la constitucionalidad de los decretos de cuarentena.

Reiteramos entonces que creemos que es posible solicitar a la Corte Constitucional que controle los decretos de la cuarentena sin que ello implique señalar que deba conocer también de los decretos expedidos por gobernadores y alcaldes. Esta discusión, en todo caso, no resuelve algunas de las cuestiones que con ocasión de los decretos territoriales de cuarentena han surgido en las últimas semanas. Por ejemplo, cuál es el fundamento constitucional y legal de las competencias que están ejerciendo gobernadores y alcaldes; cuáles son los mecanismos de coordinación más idóneos entre los gobiernos territoriales y el Gobierno Nacional y en qué medida las decisiones tomadas por algunos alcaldes y gobernadores superarían un examen de proporcionalidad. Esperamos abordar algunas de estas cuestiones en futuras columnas.

Creemos que la respuesta al COVID-19 va a definir una especie de "nueva normalidad constitucional" a la que no se puede responder con estados de excepción. Al contrario, hay que preparar desde ya el marco institucional para esa nueva normalidad. Y esto va a requerir de una reflexión constitucional permanente sobre cómo compatibilizar el necesario margen de maniobra de las autoridades para tomar decisiones que afronten la crisis, con la también necesaria fiscalización del ejercicio del poder, que es la razón de ser del constitucionalismo.

* Profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT (Medellín)

 

 

La amenaza a la democracia en tiempos del COVID-19

(Publicado en El Espectador el 22/04/2020. https://www.elespectador.com/opinion/la-amenaza-la-democracia-en-tiempos-del-covid-19-columna-915950)

Por: Julián Gaviria Mira (@juliangaviriam) y Esteban Hoyos Ceballos (@ehoyosce)

En los últimos días se ha dado un intenso debate acerca del régimen jurídico de los decretos expedidos por el Gobierno para atender la crisis generada por el COVID-19. En esta entrada quisiéramos hacer referencia a este debate y justificar por qué, junto a otros constitucionalistas, defendemos una labor activa de la Corte Constitucional en la revisión judicial de algunos de los decretos expedidos por el Gobierno.

Como se sabe, el presidente de la República decretó el Estado de emergencia económica, social y ecológica el pasado 17 de marzo. Esta declaratoria habilita al presidente para expedir los denominados decretos legislativos, decretos que tienen el mismo rango que la ley y, por esta razón, pueden modificarla, derogarla o suspenderla. De forma simple, una vez se declara un estado de emergencia el Gobierno adquiere poderes legislativos y puede entonces ejercer la función que, en principio, en una democracia, corresponde al parlamento.

En una situación como la descrita, los sistemas de defensa que se han ideado en los modernos Estados de Derecho para controlar el poder entran en tensión. La separación de poderes, según la cual es necesario dividir el poder y entregarlo a diferentes instituciones con el objeto de controlarlo, se ve debilitada en extremo. El presidente adquiere, de repente, la capacidad de crear normas con rango de ley y de ejecutarlas, reduciendo de forma significativa el campo de acción del Congreso.

¿Cómo se relaciona lo dicho con el debate acerca del régimen jurídico de los decretos expedidos por el presidente? Hay una cuestión técnica relevante que hemos discutido en otros artículos de opinión y sobre la que también han opinado en sus columnas juristas como Juan Ospina, Rodrigo Uprimny o Héctor Riveros. Luego de decretada la emergencia se dictan otra serie de decretos legislativos como los controversiales decretos que crean el Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME) o el decreto que señala que los profesionales de la salud deben estar disponibles de forma obligatoria para prestar sus servicios en esta contingencia. Sin embargo, los decretos que ordenan medidas de confinamiento preventivo obligatorio (la llamada cuarentena) fueron expedidos como decretos ordinarios, no como decretos legislativos dictados en desarrollo del estado de emergencia.

Este hecho es sorprendente, pues la cuarentena impone medidas severas que limitan de una forma importante las libertades ciudadanas. Esto no quiere decir que dichas medidas, al imponer limitaciones a los derechos fundamentales, sean por esta sola razón inconstitucionales. Pueden ser en efecto proporcionales y necesarias. Lo que muchos constitucionalistas cuestionamos es que una limitación de derechos de esta magnitud pueda hacerse a través de un decreto ordinario, citando como fundamento legal un artículo del Código de Policía que, creemos, no ampara al presidente para tomar este tipo de medidas.

Por esta razón se ha considerado que estas medidas sólo hubieran podido ser tomadas a través de los poderes excepcionales que le otorga la Constitución al presidente cuando declara el estado de emergencia. Aquí volvemos de nuevo a la cuestión de la separación de poderes. La Constitución permite al presidente asumir potestades propias del legislador, pero estableció unos precisos límites que aspiran a evitar que el poder presidencial se desborde. Los límites que prevé nuestra Constitución son tres. Primero, la facultad que le otorga al presidente para expedir decretos legislativos sólo puede ser ejercida durante un tiempo determinado. Segundo, la Constitución prevé una revisión constitucional automática de estos decretos por la Corte Constitucional. Por último, el Congreso tiene el deber de pronunciarse en relación con la conveniencia y oportunidad de las medidas adoptadas por el Gobierno conforme a la Constitución.

Ahora queda claro por qué es sumamente riesgoso asumir que los decretos del confinamiento obligatorio son decretos ordinarios. Primero, esto significa que el presidente no tiene límites temporales para el ejercicio de dicha facultad, es decir, puede decretar las medidas de confinamiento en cualquier momento. Segundo, los controles automáticos en cabeza de la Corte Constitucional quedan deshabilitados (situación que se agrava si tenemos en cuenta que en este momento el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos de las acciones de nulidad ante el Consejo de Estado). A esto se suma que los mencionados decretos de la cuarentena regulan cuestiones que serían exclusivas de la ley (pues implican graves limitaciones a derechos fundamentales), lo que hace que estos decretos sean materialmente decretos legislativos, es decir, sin importar la fórmula usada por el Gobierno al momento de su expedición, la sustancia de dichos decretos es propia de la legislación. En este punto cabe recordar el contenido del artículo 24 de la Constitución que señala que las limitaciones a la libertad de circulación deben hacerse conforme a la ley.

Todo lo discutido presenta un problema para la Corte. Tiene ante sí unos decretos que son formalmente decretos ordinarios pero que materialmente son decretos legislativos. Ante esta dificultad, la Corte debe optar por aquella opción que de mejor manera interprete el orden constitucional y democrático colombiano. Nuestra Constitución, correctamente entendida, es un instrumento que nos hemos dado con el fin de garantizar una forma de gobierno democrática y respetuosa de los derechos fundamentales. Los estados de excepción son herramientas que la misma Constitución ha dispuesto para lidiar con situaciones de crisis y en donde los procedimientos normales para la creación de la ley se ven modificados.

En condiciones normales, la Constitución establece una serie de pasos antes de que una decisión se pueda convertir en ley: se busca garantizar que haya un debate público tan amplio como sea posible en el que se presenten diversas posiciones y el cual pueda ser sometido a crítica por la opinión pública y los medios de comunicación. Cuando estamos en medio de un estado de emergencia, el procedimiento político recién descrito se invierte. El presidente toma, de forma expedita, decisiones que va comunicando a través de alocuciones vespertinas y que son sometidas a debate y crítica sólo después de su tardía publicación oficial. El proceso político, con los controles democráticos que este implica, se ve suspendido. En estas circunstancias, en las cuales la democracia se ve debilitada, los sistemas políticos modernos cuentan, todavía, con una herramienta de control: el control jurídico ejercido por los jueces. Es por esta razón por la cual nuestra Constitución estableció el control automático y expedito de los decretos legislativos.

Aquí se ve la importancia del debate que hemos querido presentar. No es una simple discusión entre juristas sin mayores consecuencias prácticas, sino que implica, en realidad, un profundo debate sobre las condiciones que hacen posible un gobierno democrático y republicano. Nos encontramos precisamente en momentos en que nuestras instituciones entran en máxima tensión --en vértigo constitucional-- y es necesario que la Corte asuma el examen de los decretos de cuarentena, ejerciendo el control jurídico correspondiente de los poderes presidenciales. En una democracia constitucional, cuando los controles políticos y democráticos se ven debilitados los controles jurídicos se deben ver reforzados.

* Profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia)

Artículos de opinión

Artículos de Link a nuestros artículos

https://www.elespectador.com/opinion/pandemia-y-poderes-presidenciales-un-problema-y-una-propuesta-columna-913300

https://verfassungsblog.de/pandemic-and-executive-powers-in-colombia-a-problem-and-a-modest-proposal/

Link a las columnas de Rodrigo Uprimny

https://www.elespectador.com/opinion/la-cuarentena-constitucional-columna-915234

Link a las columnas de Juan Ospina

https://lasillavacia.com/silla-llena/red-de-la-paz/medidas-de-emergencia-y-derechos-humanos-72163

https://lasillavacia.com/silla-llena/red-de-la-paz/no-hay-decretar-la-conmocion-interior-respuesta-hector-riveros-72307

Link a las columnas de Héctor Riveros

https://lasillavacia.com/opinion/hay-decretar-conmocion-interior-76173

https://lasillavacia.com/opinion/los-decretos-va-cambiar-congreso-76278

 

 

Pandemic and Executive Powers in Colombia: A Problem and a Modest Proposal

(Publicado en Verfassungsblog el 17/04/2020. https://www.elespectador.com/opinion/pandemia-y-poderes-presidenciales-un-problema-y-una-propuesta-columna-913300)

Julián Gaviria-Mira,  Esteban Hoyos-Ceballos

The way in which the events surrounding the pandemic in Colombia have unfolded, and the measures taken so far by the executive branch have led us, once again, to think about presidential powers: their scope, extent and limits. The first question we ask ourselves is: what kind of powers does the executive branch exercise when it orders measures such as national mandatory self-confinement? Perhaps in the midst of uncertainty and fear it seems natural to us that mayors, governors and ultimately the President have decided to confine us to our homes under threat of a fine if we don’t follow the precise guidelines of the various decrees and administrative acts. But such power and restriction of our freedom is a matter of concern that we must examine closely. We must also pay attention to the institutional mechanisms that are being deployed to deal with the crisis. In the current situation, not only does the what in the decision matter (i.e., mandatory self-confinement measures), but also the who and the how (i.e., whether the decisions are adopted by mayors, governors or the President – and, in the latter case, if the President does it through exceptional or ordinary powers).

On March 6, 2020 Colombia confirmed the country’s first case of Covid-19. The Minister of Health, governors, mayors and other authorities implemented various measures to respond to the transition from the containment to the mitigation phase of the pandemic. These measures included border controls, restrictions on movement, limitations on social gatherings and curfews. The Ministry of Health’s Resolution 464 of 2020 is noteworthy. Through this Resolution, the Ministry ordered mandatory self-confinement of anyone over 70 years old until May 30, 2020. The goal was to protect the population most vulnerable to the virus. A few days later, when the number of patients affected by Covid-19 was around 70, regional and local governments also ordered self-confinement measures.

The National Government’s reaction came on March 17. Through Legislative Decree 417 of 2020, President Iván Duque declared a State of Social, Economic and Ecological Emergency (hereinafter, State of Emergency) in the Colombian territory as a result of the pandemic. As mandated by Article 215 of the Colombian Constitution, the President declared the State of Emergency for thirty days invoking public health and economic reasons. Following this decree, the President, the Ministries of Health, Labor, Agriculture and several other public offices have issued hundreds of administrative acts to deal with the crisis. Amongst all the possible issues to examine in relation to this subsequent mirage of norms, we are particularly concerned about the mandatory self-confinement measures. The President adopted such measures through ordinary Decrees 457 and 531 of 2020. The constitutional sources of these decrees are Articles 189.4, 303 and 315 of the Colombian Constitution, which give the President broad powers to control public order in the country, even over the actions of mayors and governors in their territories.

In light of current events and the decisions made by the executive branch, an important debate has sparked around two main questions: what are the powers attributed to the President, and what are the appropriate legal mechanisms to face this crisis? According to the Colombian Government’s theory (the “ordinary powers theory”), general mandatory self-confinement measures are a means to preserve and restore public order and, as such, may be adopted through ordinary administrative decrees that are subject to judicial review by the Council of State (Consejo de Estado). Since these measures are ordinary powers, they can be adopted without any time limits and without a direct connection to the declaration of a State of Emergency. Governors and mayors throughout the country have defended a similar theory and derived their powers to adopt these measures from Articles 296, 305 and 315 of the Colombian Constitution.

In contrast, some constitutional scholars have defended the so-called “extraordinary powers theory”, which holds that this type of measures can only be adopted through exceptional executive powers rooted in the Constitution. The ordinary powers thesis (defended by the Government) is not simply inconvenient; it is, in our opinion, openly unconstitutional for several reasons. First, when the President adopts self-confinement measures through ordinary administrative decrees, he deactivates automatic judicial review by the Constitutional Court (Corte Constitucional). Second, to hold that this kind of powers derive directly from the Constitution and are only held by the executive branch could imply that Congress has no power to overrule acts of Government. Such an understanding of Article 189 of the Colombian Constitution grants almost unlimited powers not only to the President, but to the governors and mayors in their respective territories. This would allow for massive restrictions of constitutional rights with very few limitations, since the notion of “public order” can be interpreted very broadly.

For the reasons mentioned above, the extraordinary powers theory is preferable to the one defended by the Government. The former acknowledges a characteristic that any Constitution should have, namely, to be a useful instrument in the control of power. However, this theory also has some flaws, particularly in the current Covid-19 pandemic. There is no denying that we are going through a crisis and that as a society we face a great challenge. The declaration of a State of Emergency is therefore justified. But we also know that this situation will probably last longer than the 90-day limit mandated by the Constitution for a State of Emergency. What will happen once these 90 days have passed and it is still necessary to maintain measures of obligatory social distancing? This theory seems to imply that we will need successive declarations of a State of Emergency in coming months once the limit has been reached. What we have just described is not a minor issue since the President acquires special legislative powers during a State of Emergency. Additionally, this situation seems contrary to Article 215 of the Constitution, which establishes the strict 90-day limit for a State of Emergency.

Exceptional powers are not a lesser issue in Colombian constitutional history. The Colombian Government’s abuse of the State of Siege (Estado de Sitio) throughout the 20th century under the old 1886 Constitution led to important changes in the Colombian institutional framework. These changes took shape in Articles 212 to 215 of the 1991 Constitution, which regulate the states of exception that exist in the Colombian legal system: Foreign War, State of Internal Disturbance and State of Social, Economic and Ecological Emergency. In an institutional system characterized by the excessive weight of executive power, the aforementioned articles limit the President’s power by establishing time constraints for extraordinary powers and automatic judicial review by the Constitutional Court.

If, as many experts have suggested, the crisis generated by SARS-CoV-2 lasts two years or more, it is clear that the situation cannot be overcome in the 90 days that the Colombian Constitution establishes as the maximum term in cases of social emergency. Moreover, it is doubtful that a situation that lasts this long could be considered “exceptional”. We should begin to think about what institutional tools are at our disposal to deal with the difficulties linked to the pandemic and, specifically, how to best regulate compulsory social isolation measures.

Several institutional tools may be adequate to deal with this crisis. Favoring one tool over another depends on the particular theory defended by authors and advisors and their legal and political assumptions. According to the ordinary powers theory, an ordinary decree is the best way to impose self-confinement measures. It is expeditious, flexible, allows successive policy changes, is discretionary and makes the acts of Government subject to less strict control. According to the extraordinary powers theory, a legislative exceptional decree is the right tool. It has some of the advantages of an ordinary decree (such as its flexibility), but has stricter judicial control and fixed time limits (although it also runs the risk of granting broad powers to the President and such decrees have the same hierarchy of laws adopted by Congress).

In the Colombian case, these two theories have occupied all the space of the constitutional debate. There is, however, a third option. One that might be called the “political process’ theory” in which Congress takes a more predominant role in the crisis. The value of this theory is that it starts the process of creating a solid, comprehensive and flexible normative framework for dealing with both the current crisis and future public health events involving measures of self-confinement. This framework attends to constitutional democratic principles, where issues of this magnitude are discussed openly before Congress and scrutinized by the public.

A comprehensive normative framework should address questions such as who can order isolation measures (the national Government? Mayors? Governors? All of them?). It should specify: the coordination mechanisms to be used among the different levels of government (national, regional and local); the procedures that must be followed to take these measures (the creation of experts committees, whether it should be a requirement to have the prior opinion of an experts committee, and whether such opinion should be binding); the precise role of Congress in exercising political control; and, the judicial mechanisms that would be available to control the actions of Government. Finally, this framework should include transparency requirements in connection to data and information that would serve as the basis for self-confinement decision-making, as well as measures to mitigate the damage that self-confinement causes to the most vulnerable social groups.

These issues address some of the main concerns that institutions such as the Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR) have raised recently with regards to the Covid-19 pandemic. The CESCR has recommended that responses to the crisis should be based on the best available scientific evidence. It also recommends that emergency measures and powers adopted by authorities should not be abused, and should not extend indefinitely in time. These guidelines reflect the democratic controls needed at this point in time, and suggest that the political process’ theory is a more robust basis to generate public and Congress scrutiny of measures being taken in Colombia to deal with the pandemic. Likewise, this theory allows better control of the abuse of power by establishing jurisdictional mechanisms aimed at avoiding the arbitrary exercise of the powers through the direct intervention of the Constitutional Court. Similarly, the requirement to establish formal scientific committees to accompany the executive’s decision processes, as has been done in other countries, is a way of demanding that the authorities base their decisions on solid scientific evidence.

We recognize that conversations about the fine details of political process’ theory are just starting, but it is important to embrace right away its constitutional and democratic ethos. If we keep in mind that there is a national and international consensus that we still have a long way to go before we overcome the pandemic, it is the right time to focus our attention on what legal and political alternatives are at our disposal to ensure robust mechanisms of governmental accountability and the best outcomes, especially for those in most need.