La reforma tributaria y las bases sociales del autorrespeto

 (Publicado originalmente el 4 de abril de 2021 en https://lasillavacia.com/silla-llena/red-social/la-reforma-tributaria-y-las-bases-sociales-del-autorrespeto-77882)

En estos días hemos comenzado a discutir en Colombia acerca de la nueva reforma tributaria que presentará —en algún momento— el gobierno de Iván Duque. Este debate ha comenzado con los muy pocos elementos que nos han permitido conocer, pues no tenemos el texto de lo que será la reforma. Al parecer, sólo los gremios y algunos congresistas de la coalición de gobierno tienen esta información, a pesar de que serán los sectores de ingresos medios y bajos quienes asumirán la mayor parte de los billones que le hacen falta al gobierno. Sin entrar en las particularidades de la futura reforma, estos problemas de procedimiento (como bien ha dicho Esteban Hoyos en una reciente columna) generan ya una seria preocupación.

El contenido de esta entrada no es, a pesar de lo que podría hacer pensar el primer párrafo, una discusión acerca de las propuestas que hemos conocido a través de los medios. Es más bien un intento por pensar en ciertos elementos previos —digamos filosóficos— que deberíamos tener en cuenta antes de discutir las medidas específicas. Una de estas cuestiones previas y básicas es la desigualdad socioeconómica. Cualquier reforma al sistema tributario colombiano debería tener como uno de sus principales objetivos reducir las grandes desigualdades que existen en nuestro país. Está ampliamente documentado el grave estado en el que nos encontramos y cómo somos uno de los países más desiguales en una de las regiones más desiguales del planeta.

Hay muchas razones para rechazar la desigualdad, pero en esta entrada quiero concentrarme en una. Una sociedad desigual estimula las diferencias de estatus. Ubica a ciertas personas en posiciones sociales que hacen que se vean a sí mismas —y hacen que los demás miembros de la sociedad las vean— como menos valiosas. Hay aquí un elemento psicológico sobre al que me referiré más tarde. Por ahora quiero que pensemos en el siguiente experimento mental.

Imaginemos una sociedad como la colombiana, en la que hay algunas personas ricas y otras pobres. Aquellos que llamaremos ricos tienen acceso a vivienda, salud, tiempo libre para disfrutar en familia y con amigos, oportunidades de salir al campo y respirar aire libre. Tienen, además, la posibilidad de una buena educación y acceso a la cultura, un buen trabajo que les permite, además de recibir buenos ingresos, ser reconocidos socialmente por lo que hacen. Estas personas pueden también asegurarse de que sus hijos y familiares accedan a todas estas cosas valiosas. Los pobres, por el contrario, carecen de muchos de estos bienes o tienen enormes dificultades para acceder a ellos.

En esa sociedad la estructura social permite que unos tengan una buena cantidad de bienes, mientras otros carecen de todos o de la mayoría de ellos. Imaginemos ahora que a quienes ocupan esa posición de privilegio se le permite, además de tener acceso a todos los recursos mencionados, la posibilidad de causar daño físico a quienes tienen menos. En esta sociedad imaginaria y cruel, los mejor posicionados en la estructura social podrían lesionar libremente a aquellos peor posicionados. Si los primeros atropellan a los segundos mientras unos conducen y los otros van camino a su casa, pues no habría lugar a compensación. Si deliberadamente algún privilegiado golpeara a alguien pobre, ninguna autoridad vendría a defender a este último.

Una sociedad como la descrita, en la que se institucionaliza el maltrato a los más vulnerables, sería calificada por todos como una sociedad terriblemente injusta. Consideraríamos, además, que tendríamos un deber de cambiar semejante injusticia, comenzando por las instituciones estatales. Nadie se atrevería —al menos eso creo— a justificar el poder que en esa sociedad tienen los mejor ubicados para maltratar y herir físicamente a los más desaventajados. Esto lo rechazaríamos sin importar cuáles fueran las circunstancias. Diríamos simplemente: “esto es algo que como sociedad no podemos permitir”.

En este momento deben preguntarse por qué traigo a cuento esta sociedad imaginaria, pues es claro que en nuestro país las graves desigualdades que vivimos no llegan al punto de permitir a los más ricos causar libremente un daño físico a los más pobres. Llegados a este punto quisiera hablar acerca del daño psicológico. John Rawls, de quien se celebra el centenario de su nacimiento este año, basaba su famosa Teoría de la Justicia en la idea de que una sociedad, para ser justa, debía distribuir de forma equitativa lo que llamaba bienes primarios. Uno de los bienes primarios más importantes era las bases sociales para el autorrespeto. Aquí, creo, podemos encontrar algo importante para pensar en nuestras sociedades y la forma en que nuestra estructura social causa en algunas personas un daño que muchas veces pasa inadvertido.

Las bases sociales para el autorrespeto son aquellas condiciones que nos permiten reconocer nuestro propio valor. Para lograr tener este tipo de confianza en nosotros mismos es necesario, entre otras cosas, el reconocimiento y el aprecio de los demás. La imagen que tenemos de nosotros mismos depende, en parte, de la imagen que vemos reflejada en otros y de cómo nos vemos reconocidos por otros. La exclusión social es particularmente dolorosa porque devuelve a quienes la sufren una imagen distorsionada y disminuida de sí mismos.

Los avances en la investigación psicológica de las últimas décadas nos dan elementos para entender de mejor manera este fenómeno. Todos hemos experimentado el enorme dolor que produce el sentirse rechazado por alguien (sea en una entrevista de trabajo o en nuestras relaciones personales y de pareja). Es un tipo de dolor con el que podemos fácilmente identificarnos. Lo que han mostrado estos estudios es que el dolor producido por el rechazo no se diferencia en nuestro cerebro del dolor producido por, digamos, un brazo roto. El dolor de ser excluidos “se nos mete por debajo de la piel”.

Este dolor no es exclusivo del ámbito personal. La exclusión social produce, también, un dolor similar al dolor físico. Sabernos excluidos de bienes básicos a los que otros en nuestra misma sociedad tienen acceso, bienes como la salud, la educación, una vivienda o alimentación suficiente —cosas que faltan a muchos colombianos— causa un dolor que se suma a la falta de esos mismos bienes. Es importante tener en cuenta que lo que produce dolor no es sólo la pobreza, sino también la desigualdad. Sentirse como un ciudadano de diferente estatus es una experiencia dolorosa. Es como romperle un brazo a quien es excluido. Nuestra sociedad, con sus enormes desigualdades, es una fábrica de dolor en la que día a día le negamos a millones de personas las bases sociales para el autorrespeto.

Una reforma tributaria legítima debe entonces buscar reducir, no sólo la pobreza, sino también las enormes desigualdades socioeconómicas que existen en nuestro país. Exige reducir las diferencias entre quienes más tienen y quienes menos. De no hacerlo, nuestras instituciones (en este caso el gobierno de Iván Duque y el Congreso) estarían reforzando, de forma completamente consciente, un sistema que practica la injusticia contra los más vulnerables.

Elitismo xenófobo

 (Publicado originalmente el 13 de marzo de 2021 en https://lasillavacia.com/silla-llena/red-social/elitismo-xenofobo-77804)

Debo confesar que la palabra "populismo" me genera bastantes inquietudes. Es usada por diferentes personas, desde diferentes orillas del espectro político, siempre como una forma de insulto a un contradictor. Pero esto no es lo que me inquieta de la palabra "populismo"; no es el hecho de que tengamos palabras que usemos como armas arrojadizas contra otros, sino lo que presupone asumir esta palabra como un insulto. La palabra "populismo" se relaciona, esto es una obviedad, con el pueblo. Hablamos de un líder populista cuando ese líder busca el apoyo de la masa indiferenciada a la que llamamos pueblo. Lo extraño es que esto no debería ser algo reprochable, sino que debería ser motivo de celebración. Es así, a menos de que consideremos que hay algo malo en apelar al pueblo -y parece que en nuestros debates públicos asumimos que de hecho hay algo de malo en ello-.

Decía al comenzar esta entrada que algo allí me incomodaba. ¿Cómo es posible que veamos con tanta desconfianza cualquier llamado al pueblo o a lo popular? La respuesta que se me ocurre es que quienes usan la palabra "populismo" como insulto quisieran una forma de gobierno en el que no se necesitara el apoyo popular, una forma de elitismo de alguna clase en la que “los buenos”, “los sabios” o “los mejores” gobernaran. Así no habría ninguna necesidad de buscar apoyos populares; solo el apoyo de “los buenos”, “los sabios” o “los mejores”. Ésta me parece una conclusión inquietante y totalmente desesperanzadora. Lo que hay detrás de estos debates sobre populismo no es más que un elitismo encubierto, un elitismo que sería defendido desde la izquierda y la derecha por igual.

Me preguntaba por esto en medio del debate que ha surgido en torno a las lamentables declaraciones de la alcaldesa de Bogotá, Claudia López. López ha insistido en el supuesto peligro que son los migrantes venezolanos, criticando la política de regularización del gobierno nacional y acusando sin el menor pudor a un grupo vulnerable de ser un peligro para los ciudadanos colombianos. Estas declaraciones fueron para mí impactantes. Ya habíamos visto muestras de xenofobia en el discurso de la alcaldesa, pero la insistencia y la dureza con la que se expresa, siendo completamente consciente de lo que está diciendo, representan una traición para quienes creímos que la llegada de alguien como Claudia López a la alcaldía podría significar un cambio para bien en la política colombiana.

La pregunta que me hacía al escuchar a la alcaldesa y ver las acusaciones de populismo que contra ella se dirigían, fue pensar a qué pueblo estaba convocando la alcaldesa, en qué lugar se encontraban esas masas, esas mayorías de ciudadanos que pedían como su más importante reivindicación la criminalización del pueblo -que también es un pueblo- venezolano migrante. ¿Es la alcaldesa populista porque quiere satisfacer al pueblo bogotano?, ¿es el pueblo bogotano un pueblo ruin que busca expiar todas las culpas de su ciudad en este pequeño grupo de venezolanos?

Pensaba en esto mientras leía los tweets de Ana Villalba Castro cuando se preguntaba por qué las declaraciones de la alcaldesa eran peligrosas y el contraste de sus opiniones con el editorial del Espectador del día 11 de marzo. Allí, el medio afirmaba que “hoy muchos colombianos han permitido que el desprecio por los foráneos sea una posición mayoritaria”. A pesar de sus buenas intenciones y de coincidir con el rechazo que muestra hacia la xenofobia de la alcaldesa, no dejo de preguntarme cómo sabe El Espectador que esa posición es, en efecto, “una posición mayoritaria”. Los datos que tiene el Observatorio de la Democracia de la Universidad de los Andes muestran que no es cierto que haya una mayoría xenófoba en Bogotá pidiendo mano dura contra los migrantes. Sí hay algunos datos preocupantes, pero todavía minoritarios, de personas que no quisieran tener a un venezolano como vecino o que se sienten incómodas con las ayudas que les pueda prestar el Gobierno. Pero es por ahora, solo una minoría.

Creo que ese pueblo no existe y la alcaldesa sabe que no existe. El pueblo que ella busca es un pueblo que debe ser creado a través de la insistencia en el debate público de un discurso que promueva, desde el lugar privilegiado que ocupa ella como autoridad pública, el odio contra un grupo particular. Es ella, su gobierno y los medios que reproducen ese discurso los que están promoviendo la xenofobia, no el pueblo. Son élites -políticas y mediáticas- las que están creando el monstruo que después achacarán a un pueblo que es todavía inexistente. ¿A qué pueblo apela entonces la alcaldesa?

Problemas democráticos de la unificación de calendarios electorales

(Publicado originalmente el 1º de marzo de 2021 en https://lasillavacia.com/silla-llena/red-social/problemas-democraticos-de-la-unificacion-de-calendarios-electorales-77744)

En los últimos días ha comenzado a rondar de nuevo la mala idea de prorrogar los períodos del Presidente y el Congreso de la República, y unificar así los calendarios electorales de alcaldes y gobernadores con la elección del presidente. Ya en otros lugares se ha hablado de las razones por las que dicha propuesta, en los términos que se ha planteado, es inconstitucional -se pueden ver por ejemplo, los comentarios del profesor Esteban Hoyos-. Aquí quiero discutir las razones que hacen de la sugerencia de Gilberto Toro, director ejecutivo de Fedemunicipios, independiente de la claramente inconstitucional ampliación de períodos, una propuesta también inconveniente desde el punto de vista democrático.

Hay por lo menos tres razones por las que no se debería buscar una sincronización de los calendarios electorales. La primera tiene que ver con la defensa del pluralismo democrático. Algo de historia nos puede ser útil acá. Antes de la expedición de la Constitución de 1991 -en realidad este cambio fue establecido por el Acto Legislativo 02 de 1977-, los calendarios electorales para la elección de presidente y congresistas se encontraban sincronizados. El problema consistía en que la elección de los congresistas quedaba completamente ligada a la campaña presidencial, profundizando la debilidad del legislativo frente al ejecutivo -una característica ya preocupante del presidencialismo colombiano-. Como una forma de reforzar el legislativo, se decidió separar ambos procesos electorales apenas con unas semanas de diferencia, dejando en primer lugar la elección del Congreso y después la elección presidencial. Así funciona en este momento y tenemos buenas razones para conservar este modelo, así las elecciones cuesten más.

La elección de alcaldes y gobernadores en un momento diferente a la elección del presidente cumple la importante función de permitir que se exprese una voluntad democrática distinta a la expresada durante la elección presidencial. Es distinta pues el momento es distinto -en la mitad del mandato presidencial- y los temas que se discuten son distintos -temas locales y no temas nacionales-. Además de esto, una política local con una agenda propia incentiva el surgimiento de nuevos partidos y movimientos ciudadanos que se verían en muchos casos absorbidos por los grandes partidos si triunfara una propuesta de este tipo. Si se unifican los calendarios, perderíamos ese enriquecimiento de la democracia que es la expresión del pueblo en elecciones que se dan en momentos diferentes y discutiendo problemáticas y temas distintos.

La segunda razón por la que la propuesta es inconveniente, muy relacionada con lo que acabo de decir, es el terrible efecto que tendría sobre la política local. Un calendario unificado llevaría a que lo que más pese en las elecciones sean temas nacionales. La campaña electoral que suscita mayor interés en Colombia y que tiene mayores niveles de participación es la campaña presidencial. Es en la que creemos que más nos jugamos y tenemos buenas razones para pensarlo. Pero esto haría que los electores desviaran su atención de los temas locales para fijarla en las disputas entre santistas -no sé si todavía existen- y uribistas, petristas y duquistas -no sé si estos han llegado a existir-. Lo que quiero decir es que una reforma como la propuesta, además de dejarnos con un país menos plural desde el punto de vista democrático, debilitaría la política local y con esto, la precaria autonomía regional y municipal colombiana.

Lo anterior nos lleva a la tercera razón por la que la unificación debe ser rechazada. La sincronización de los calendarios electorales debilitaría nuestro sistema de separación de poderes, uno de los pilares de nuestro Estado constitucional y democrático de Derecho. La red de alianzas tejida en las campañas que seguramente serán lideradas por los candidatos presidenciales, junto con una campaña centrada en lo nacional, creará un ejecutivo alineado en los diferentes niveles. Alguien podrá decir que ese es precisamente el objetivo de la reforma, alinear los diferentes niveles del Gobierno en un programa común. Ese es, sin embargo, el gran problema de la propuesta, pues esa alineación haría desaparecer lo que es en verdad una virtud de nuestro sistema: la posibilidad de que en el debate público se expresen diferentes ideas y propuestas acerca de lo que se debe hacer, ideas y propuestas que van a ser defendidas por personas que representan no sólo diferentes sectores políticos, sino que tienen diferentes poderes institucionales.

Tenemos pues fuertes razones democráticas -además de las razones constitucionales que otros han tratado- para rechazar esta propuesta que busca establecer un sistema en el que quien gane unas elecciones, las ganará todas. Un sistema de 'winner takes all' que reduce el pluralismo democrático, debilita la separación de poderes y el control institucional y deja en vilo nuestra democracia local.

Enfrentando la pandemia: una prueba de esfuerzo para las instituciones políticas colombianas

 (Publicado originalmente el 9 de marzo de 2021 en https://www.ibericonnect.blog/2021/03/enfrentando-la-pandemia-una-prueba-de-esfuerzo-para-las-instituciones-politicas-colombianas/)

Por: Julián Gaviria Mira y Esteban Hoyos Ceballos

Introducción

Un año después del inicio de la pandemia hemos confirmado que los malos presagios de los primeros días estaban bien justificados. El sistema se ha visto sometido a una dura prueba de esfuerzo y, por desgracia, no podemos decir que ha logrado superarla satisfactoriamente. En esta entrada queremos hacer un breve recuento de los principales hechos que han marcado la respuesta institucional frente a la pandemia y las implicaciones que ha tenido esta respuesta para el sistema constitucional colombiano.

Podemos decir que nuestros diseños constitucionales se plantean el doble propósito de establecer instituciones que hagan posible el ejercicio del poder, a la vez que crean una intrincada red de relaciones entre esos poderes establecidos que hace posible su control mutuo. El sistema funciona adecuadamente si el poder puede ser ejercido y controlado de forma efectiva, de manera que los derechos y libertades ciudadanas se vean satisfechos y protegidos. Es precisamente esa red de relaciones que habilitan y controlan el poder la que se ha visto debilitada. Esta situación ha llevado a una deriva autoritaria al reforzar el poder ejecutivo en sistemas políticos donde el equilibrio entre los distintos poderes era ya precario. Esto se ha visto agravado por la capacidad del ejecutivo para eludir los controles constitucionales junto con una escasa justificación de las decisiones que afectan fuertemente a los derechos fundamentales.

Los problemas

La crisis ha exigido tomar medidas rápidas para intentar hacer frente a una pandemia sobre la que se tiene poca información y ha demandado tomar acciones bajo condiciones siempre cambiantes. Frente a una situación como ésta, la rama del poder público que se encontraba en una mejor situación era el ejecutivo. Apenas iniciada la crisis, el Gobierno declaró un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, lo que le permitió expedir decretos con el mismo estatus jurídico que la ley producida por el Congreso. En sólo unos meses el Gobierno expidió 115 decretos legislativos en desarrollo de la emergencia, un volumen impresionante teniendo en cuenta que en esos pocos meses se expidieron más decretos legislativos que en toda la década anterior. Estos decretos no fueron los únicos decretos relevantes desde el punto de vista constitucional, pues el ejecutivo adoptó la controvertida tesis de que los confinamientos masivos -que implican fuertes restricciones a una multitud de derechos- podían ser ordenados a través de decretos ordinarios, fruto del ejercicio regular de las competencias de policía.

Al ejercicio de este inmenso poder por parte del Gobierno, se sumó la actuación de los gobiernos municipales y departamentales los cuales, si bien menos provistos que el ejecutivo nacional en cuanto a capacidades normativas, presupuestales y burocráticas, siguieron la tesis del Presidente y consideraron que las fuertes restricciones a las libertades ciudadanas que implicaban las medidas de aislamiento eran parte del ejercicio ordinario de sus competencias constitucionales.


Los checks and balances

La primera imagen que deja esta pandemia es la de un ejecutivo ejerciendo unos enormes poderes normativos los cuales implicaron fuertes restricciones de derechos y libertades constitucionales. Ante una situación como esta deberíamos esperar una actuación igualmente enérgica por parte de esos otros poderes constitucionalmente habilitados, poderes que tienen en este caso la importante función de someter a control al ejecutivo: nos referimos tanto a los controles políticos ejercidos por el Congreso y los órganos colegiados locales, como a los controles judiciales. Sin embargo, esto no es lo que ha ocurrido en este primer año de pandemia.

Para comenzar, el Congreso ha ocupado un papel secundario en la atención de la crisis y en el control al Gobierno. Esto se explica, al menos en parte, por el hecho de que al inicio de la crisis se dio una intensa discusión sobre la posibilidad de que el Congreso pudiera sesionar virtualmente. En la mitad de esta discusión, el Congreso no terminó ejerciendo un control político riguroso sobre los decretos expedidos por el Presidente, ni tampoco aprobando leyes relevantes para el control de la pandemia y sus efectos. Mientras tanto, el ejecutivo continuaba expidiendo decretos sobre diversas temáticas y evadiendo la discusión de la agenda de gobierno en el legislativo.

En el caso de la rama judicial, la debilidad en el control puede explicarse por el volumen y diversidad de actos normativos expedidos para el control de la pandemia. La Corte Constitucional, por ejemplo, debió estudiar los 115 decretos legislativos mencionados anteriormente. Mientras atendía esta enorme tarea, la Corte debía seguir cumpliendo sus otras funciones constitucionales en materia de revisión de tutelas y de control de constitucionalidad.

Pero como hemos mencionado, los decretos legislativos extraordinarios no fueron los únicos expedidos por el Gobierno. Un inmenso número de decisiones fue adoptada a través de decretos y resoluciones ordinarias. Entre ellas los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio de toda la población, una de las medidas que afectó de manera más grave los derechos y libertades de los ciudadanos. Al ser decretos ordinarios, el Consejo de Estado se abstuvo de ejercer un control automático. Muchos de estos decretos terminaron entonces por no tener un control judicial efectivo.

Para evitar la interacción social los diferentes gobiernos han restringido de forma muy relevante los derechos ciudadanos. De la constitucionalidad de estas medidas, que son de muy variada índole, se puede dudar en muchas ocasiones. Es una exigencia en una democracia constitucional que el poder sea ejercido de acuerdo con los límites que la misma Constitución establece. La razonabilidad de las medidas no es algo meramente deseable, sino algo que el mismo sistema exige. Ahora, ha brillado por su ausencia el control judicial riguroso sobre medidas de las que, como mínimo, desconocemos su justificación. No es fácil explicarse cómo, por ejemplo, en un departamento de 116 municipios, en el que el 83,4% de los casos se concentraba en 15 municipios, el gobernador haya decidido decretar un toque de queda sumamente estricto en todos los municipios, incluidos aquellos en los que no hay casos activos.

Una excepción notable en materia de control judicial a las decisiones del ejecutivo, la encontramos en la importante (aunque solitaria) decisión de la Jueza Administrativa del Circuito de Bogotá, Edith Alarcón Bernal, quien falló una acción de un grupo de peticionarios mayores de 70 años cuya movilidad se había restringido severamente. En su decisión, la jueza concluyó que, si bien el objetivo que se había fijado el Gobierno -la protección de la salud de los mayores- era un fin legítimo, las medidas tomadas por el ejecutivo eran desproporcionadas, discriminatorias, ineficientes y violaban la dignidad humana.


Lo que sigue

Hemos visto que las instituciones colombianas no han estado a la altura de las exigencias de una democracia constitucional. Sin embargo, esto no tiene por qué ser el caso. En primer lugar, el Congreso tiene la potestad de modificar a través de leyes los decretos expedidos por el Gobierno y de ejercer un control político más exigente sobre sus actuaciones. Hemos insistido en la necesidad de que el Congreso adopte una ley que regule la actuación de las autoridades al momento de hacer frente a la pandemia. Esta ley debe resolver las cuestiones relativas al quién y el cómo pueden adoptarse medidas que restringen severamente los derechos fundamentales para el control de una pandemia como la que hemos vivido. Esta propuesta, que fue bien acogida por académicos locales, no tuvo eco en el Congreso. Por el contrario, algunos políticos le han pedido al Gobierno nuevas declaratorias de emergencia. El contraargumento que se ofreció tanto hoy como ayer a esta propuesta de un marco jurídico es que la aprobación de esta ley tomaría tiempo en el parlamento. Sin embargo, la pandemia no ha terminado y nos seguirá acompañando durante 2021, razón por la cual es prudente insistir en su aprobación. Hay propuestas concretas sobre la mesa sobre su contenido.

Por otro lado, un papel más activo por parte de la rama judicial es deseable y necesario. Medidas de control efectivo y sensatas no están fuera del alcance de los jueces colombianos. La Corte Constitucional tiene a su disposición la muy importante herramienta de la revisión de tutelas, un asunto no menor teniendo en cuenta las restricciones de derechos fundamentales mencionadas. En caso de que se declaren nuevas emergencias, la Corte tiene también la potestad de ejercer un control automático y riguroso sobre los decretos expedidos por el Gobierno conforme a su jurisprudencia.

Adicionalmente, el sistema de controles judiciales en Colombia es robusto y la jurisdicción contencioso administrativa tiene también potestades amplias para ejercer el control de legalidad de los actos administrativos expedidos para contener la emergencia, una tarea que hasta ahora no ha ejercido con compromiso. Los demás jueces del país también pueden eventualmente proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando su vulneración no tenga una clara justificación. Hoy debemos insistir en que en esta crisis de salud pública se ha afectado también la salud del Estado de Derecho y creemos que la Constitución colombiana cuenta con las herramientas e instrumentos para enfrentarla.

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Nota: Esta entrada es una versión reducida en español del texto que fue publicado por invitación del Verfassungsblog en el marco del simposio 2021 COVID-19. Este simposio es apoyado por Democracy Reporting International en el marco del programa re:constitution y el Horizon-2020 RECONNECT Project. El simposio comenzó en el mes de febrero, un año después de la declaratoria de la emergencia global de salud pública.

Dealing with the Pandemic: A Stress Test for Colombian Political Institutions

(Originalmente publicado el 5 de marzo de 2021 en https://verfassungsblog.de/dealing-with-the-pandemic-a-stress-test-for-colombian-political-institutions/)

By Esteban Hoyos-Ceballos and Julián Gaviria-Mira

Introduction

It has been a year now since a discussion began about the profound changes that the arrival of the SARS-Cov-2 pandemic could bring to our constitutional systems. This year has confirmed that the bad omens of the early days of the pandemic were well justified. The system has been put through a severe stress test and, unfortunately, we cannot say that it has been up to the challenge. This blog post seeks to briefly review the main events that have marked the institutional response to the pandemic and the implications that this response has had for the Colombian constitutional system.

The Colombian Government has not done very well in managing the pandemic. According to the Bloomberg’s Covid Resilience Ranking, Colombia ranks 51th out of 53 countries. In the ranking of the Australian think-tank Lowy Institute, the country ranks 96th out of 98. These rankings take into account different indicators from multiple sources that include the number of confirmed Covid-19 cases, number of deaths, mortality rates, number of tests, access to vaccines, administration of doses, among others. At the time of writing this post in mid-February, the first vaccine has not yet arrived in Colombia, being one of the countries with the highest number of Covid-19 cases where the vaccination process has not begun yet. In general terms, we could affirm that the Colombian population has complied with the measures imposed by the government during the pandemic. However, the high rates of labor informality made it impossible for the population to remain confined during the strict quarantine. Covid-19 cases in Colombia, as in other Latin American countries, increased when strict quarantine measures were lifted.

In brief, our constitutional design (we refer to the constitutional arrangements shared by the vast majority of Western democracies) have the dual purpose of establishing institutions that make the exercise of power possible, while creating an intricate network of relations between these established powers that allow for mutual control. The system works properly if power can be exercised and controlled effectively, so that citizens’ rights and freedoms are satisfied and protected. It is precisely this network of relationships that enable and control power that has been weakened, a situation that has led to an authoritarian drift (a drift that does not seem to be limited to the Colombian system). Unfortunately, the pandemic has led to the strengthening of the concentration of power in the executive branch in political systems where the balance between the different powers has been precarious already (see Gargarella). This has been aggravated by the executive’s ability to evade constitutional controls along with a poor justification of decisions that strongly affect fundamental rights.

The Problems

The crisis generated by SARS-Cov-2 is, without a doubt, an emergency. It has demanded rapid action to try to deal with a pandemic for which little information was available, and it has demanded action under ever-changing conditions. In the face of a situation like this, the branch of government that was best placed to deal with it was the executive branch. The Colombian National Government, with its decision-making apparatus concentrated in a few hands, has the possibility to assume extraordinary legislative powers. It also has greater budgetary, technical and bureaucratic sufficiency, that allows it to take a leadership not devoid of problems.

As soon as the crisis began, the National Government declared a State of Economic, Social and Ecological Emergency, which authorized it to issue legislative decrees that had the same legal status as laws enacted by Congress. In just a few months, Iván Duque’s government issued 115 of such legislative decrees as part of the emergency legislation, an impressive volume considering that in those few months more legislative decrees were issued than in the entire previous decade. These legislative decrees were not the only constitutionally-relevant decrees promulgated during this time. The executive branch adopted the controversial thesis that mass confinements – which involve strong restrictions to a multitude of rights – could be ordered through ordinary decrees, which are issued as the result of the regular exercise of police powers (the problems of this thesis were discussed in our previous entry to this blog).

In addition to the exercise of this immense power by the National Government, state and local governments followed suit. Although less well equipped than their national counterpart in terms of normative, budgetary, and bureaucratic capacities, state and local governments adopted the President’s thesis and considered that the strong restrictions on citizens’ liberties implied by the measures of isolation were part of the ordinary exercise of their constitutional powers. Such measures include curfews, border closures between municipalities, general restrictions on mobility, and bans on the sale of alcohol, among many others (a brief explanation of the controversy surrounding this issue can be found in Spanish here).

Checks and Balances

The first image left by this pandemic in Colombia (at least from a constitutional point of view) is that of an executive (in the center, but also on the periphery) exercising enormous normative powers which entail strong restrictions of constitutional rights and liberties. Faced with this situation, we should expect (at least this is what the theory tells us) an equally energetic action on the part of those other constitutionally-authorized powers which, in this case, have the important function of controlling the executive. One could say, following a well-known quote, that defense “must in this, as in all other cases, be made commensurate to the danger of attack”. Such control would include political control exercised by Congress and local collegiate bodies, as well as judicial control exercised by the judicial branch. However, this is not what has happened in Colombia in this first year of the pandemic.

To start, Congress has played a secondary role in attending to the crisis and in controlling the National Government. This is explained, at least in part, by the fact that at the beginning of the crisis there was intense discussion about the possibility that Congress could meet virtually. The main reason for this discussion was that the rules of procedure of the Colombian Congress did not expressly provide for such a possibility. The debate was overcome and Congress began holding virtual sessions, but there were repeated complaints from sectors of minority political parties because they considered that virtuality excluded deliberation and the effective exercise of political control. Consequently, there was a strong demand to resume in-person or mixed sessions. In the midst of this discussion, Congress did not end up exercising rigorous political control over the decrees issued by the President, nor did it approve relevant laws to control the pandemic and its effects. Meanwhile, the executive branch continued to issue decrees on various matters and to avoid discussion of the National Government’s agenda in the legislature.

At the local level, city councils and state assemblies did move to virtual sessions quickly, but their political control over local leaders was weak and mostly irrelevant (which is significant, considering that many of the most restrictive measures were taken by local leaders and affected citizens more directly). We came to this conclusion after a non-systematic observation of their work and taking into account some private conversations with local council members and politicians.

In the case of the judicial branch, the weakness in control may be explained by the volume and diversity of governmental decrees issued to control the pandemic. The Constitutional Court, for example, had to review the 115 legislative decrees mentioned above. While attending to this enormous task, the Court had to continue to fulfil its other constitutional functions in matters relating to the protection of fundamental rights and the judicial review of legislation.

But the extraordinary legislative decrees were not the only ones issued by the National Government. An immense number of decisions were adopted through ordinary decrees and resolutions. Among them were the decrees that ordered the mandatory preventive isolation of the entire population, one of the measures that most seriously affected the rights and freedoms of citizens. As these were ordinary decrees, the Council of State (Consejo de Estado) refrained from exercising automatic control over them, and many of these decrees ended up not having effective judicial control.

The lack of review of the executive branch’s decisions has also been notorious. According to the Colombian executive’s point of view, both at the national and local levels, the main (and at times it seems only) tool for controlling the pandemic has been to avoid social interaction. To avoid social interaction, the different governments have severely restricted citizens’ rights. In doing so, there have been many times where the constitutionality of their measures, which have varied in nature, has been less than clear. A constitutional democracy requires that power be exercised in accordance with the limits established by the Constitution itself. The reasonableness of the measures is not something merely desirable, but something that the system itself demands. Rigorous judicial control over measures for which, at the very least, a justification should have been presented, has been glaringly absent (an example of this is the use of apps and technological platforms of quasi-mandatory use without a clear justification of their necessity and usefulness). One cannot easily explain how, for example, in a state of 116 municipalities, where 83.4% of the cases were concentrated in 15 municipalities, the governor ordered an extremely strict curfew in all municipalities, including those where there were no active cases (see Juan Ospina).

A notable exception in the judicial control of executive decisions can be found in the important (though solitary) ruling of the Bogotá Circuit Administrative Judge, Edith Alarcón-Bernal, who ruled in favor of a group of petitioners over 70 years of age. In one of its decrees, the National Government had decided to severely restrict the mobility of this group of people, arguing that they were more susceptible to complications arising from the disease. In her decision, Judge Alarcón-Bernal concluded that although the objective set by the government –the protection of the elderly’s health– was a legitimate one, the measures taken by the executive were disproportionate, discriminatory, inefficient and violated their human dignity. This ruling, which was later upheld by the Administrative Tribunal of Cundinamarca, was one of the few decisions that provided an effective counterweight to the decisions of the executive branch during the pandemic.

What is Next

The enormous power exercised by the executive branch therefore requires a corresponding response from the other branches of government. We have seen that Colombia’s institutions have not been up to the demands of a constitutional democracy. However, there are ways to avoid such a situation. First, Congress has the power to modify the decrees issued by the government through laws (which it has not done up fully to now) and, second, to exercise more strict political control over its actions. We have also insisted on the need for Congress to enact a law regulating the actions of the authorities when dealing with the pandemic. This law must resolve the questions of who can take measures that severely restrict the fundamental rights of citizens for the control of a pandemic and how such measures can be adopted. This regulatory framework should also specify the mechanisms of coordination and work between national and local authorities; the appropriate role of Congress in the exercise of political control; and the principles and rules that should be taken into account by judges to exercise adequate judicial control over measures adopted by the executive power.

This proposal, which was well received by local academics, was not echoed in Congress. On the contrary, some politicians (such as House Representative, César Lorduy) have asked the National Government for new declarations of emergency. The counterargument to this proposal for a legal framework is that the approval of such a law would take time in Congress. However, the pandemic is not over and will continue through 2021, so it is prudent to insist on its approval. There are concrete proposals on the table regarding its substance.

In addition, a more active role for the judicial branch is desirable and necessary. Effective and reasonable control measures are not out of reach for Colombian judges. The Constitutional Court has shown enormous institutional courage on other occasions, and there is no reason to believe that this is not possible in these circumstances where it is so much required. It has at its disposal the very important tool of reviewing tutela decisions, which is no small matter given the restrictions to fundamental rights discussed above. The decision that protected the rights of the elderly is a concrete example that judicial control can be effective in protecting fundamental rights. In the event that new emergencies are declared, as is now requested by some political sectors of the National Government, the Constitutional Court also has the power to exercise automatic and strict control over the decrees issued by the National Government in accordance with its own jurisprudence.

Finally, the system of judicial control in Colombia is robust, and the administrative jurisdiction also has ample powers to exercise control over the legality of administrative acts issued to contain the emergency, which it has so far not exercised sufficiently. Other judges in the country may also eventually protect the fundamental rights of citizens when their violation is not clearly justified. Today, we must insist that the health of the rule of law has also been affected by this public health crisis and we believe that the Colombian Constitution has the tools and instruments to deal with it.

¿Está cumpliendo el Congreso su función de control político a los estados de emergencia declarados por el Covid?

(Publicado el 14/09/2020 en https://www.elespectador.com/noticias/politica/cumple-el-congreso-con-el-control-politico-a-los-estados-de-emergencia-por-covid-19/)

Por Julián Gaviria Mira (@juliangaviriam)* y Ana Catalina Arango Restrepo (@anacatalina_ar)**

El lunes 14 de septiembre, a las 2:30 p.m, está citada en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes una Audiencia Pública para discutir el Proyecto de Ley Estatutaria 009 de 2020. Este proyecto tiene por objeto modificar y adicionar algunos de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante las dos emergencias económicas declaradas debido la crisis generada por el Covid-19. Sobre este proyecto de ley hay muchas cosas que discutir, tanto sustanciales como formales. Cuestiones que, se espera, irán ingresando en el debate público a medida que las discusiones en el Congreso avancen. En esta artículo quisiéramos comenzar por poner sobre la mesa algunas cuestiones procedimentales que han causado inquietud desde que se dio a conocer el proyecto de ley: ¿viola el proyecto el principio de unidad de materia o, por el contrario, es un ejercicio legítimo de las competencias del Congreso, tanto legislativas como de control político? 

La principal cuestión que ha suscitado hasta el momento el Proyecto 009 es la presunta violación del principio de unidad de materia. Este principio, consagrado en el Artículo 158 de nuestra Constitución, exige que un proyecto de ley tenga una correspondencia entre el título y su contenido, así como una conexidad entre las distintas normas que lo integran. Las dudas acerca de la violación de este principio se presentan debido a la gran variedad de temas que abarca el proyecto. Estos temas van desde el acceso al agua potable y la extensión del llamado “impuesto solidario”, hasta la regulación de los contratos de arrendamiento o la modificación del Código Civil. Pese a esto no nos parece nada claro que el proyecto viole la unidad de materia. No obstante la variedad de temas tratados, es también claro que todos tienen en común que fueron regulados por el ejecutivo para atender la crisis generada por el Covid. Esta problemática, es posible decir, les da la unidad que exige el principio. 

Hay una segunda cuestión sobre la que quisiéramos llamar la atención, cuestión no discutida hasta el momento y que nos puede dar luces acerca de la correcta interpretación del principio de unidad de materia en nuestro sistema político-constitucional. Nos referimos al problema relativo al sistema de frenos y contrapesos y al principio de separación de poderes. El Proyecto de Ley 009 no es simplemente un proyecto en el que se regulen diversos temas relacionados con la atención de la crisis generada por el Covid. Es la respuesta de la rama legislativa a las facultades ejercidas por el Gobierno durante los estados de emergencia y este hecho debe ser tenido en cuenta al momento de evaluar qué contenidos pueden o no integrarse en un mismo proyecto.  

 

El Artículo 215 de nuestra Constitución le da la posibilidad al Gobierno de declarar un estado de emergencia y le otorga con esto la facultad de expedir decretos que tienen el mismo rango de una ley expedida por el Congreso. Estos decretos, debe agregarse, permanecen en el ordenamiento jurídico una vez cese la emergencia. El ejercicio de esta facultad implica un desbalance constitucional y un riesgo para la democracia, pues supone el aumento de los poderes del ejecutivo en un sistema ya marcado por una fuerte concentración de poder en esta rama del poder público. Es por esta razón que nuestra Constitución estableció una serie de límites y controles (los famosos frenos y contrapesos) que buscan proteger el sistema democrático permitiéndole a otras ramas del poder público (al Congreso y a las cortes) tomar medidas que eviten desbordamientos de los poderes otorgados por la Constitución. Para este caso, la Constitución previó dos formas de control: uno jurídico en cabeza de la Corte Constitucional y un control político reforzado en cabeza del Congreso de la República. 

La facultad que la Constitución le otorga al Presidente de expedir decretos con fuerza de ley viene acompañada entonces de la facultad del Congreso de “derogar, modificar o adicionar los decretos” cuando lo considere necesario. No obstante, este control que está llamado a ejercer el Congreso es asimétrico respecto a la facultad que se le otorgó al ejecutivo. Mientras el Presidente puede expedir decretos que entran a regir de forma inmediata, para derogar o modificar estos decretos el Congreso debe tramitar un proyecto de ley que exige su aprobación en cuatro debates. No se debe olvidar que, además de esto, el Presidente puede bloquear este intento de modificar o derogar sus medidas a través de la objeción presidencial. Si el Presidente objeta el proyecto, como es posible que lo haga, nuevamente se le exige al Congreso conseguir en las plenarias de ambas cámaras una mayoría para rechazar esta objeción. 

Las dificultades que tienen el Congreso para responder a la acción del ejecutivo son entonces bastante claras. Si a estas ya evidentes dificultades se le agrega la exigencia de presentar y discutir un proyecto de ley para modificar, derogar o adicionar cada decreto legislativo, es decir, si se le impide modificar de forma unificada los decretos expedidos por el Gobierno, se estaría poniendo una carga tal en el Congreso que haría imposible el control que la misma Constitución ha previsto para este tipo de casos. Interpretar de forma tan estricta el principio de unidad de materia, significaría vaciar de contenido el principio de separación de poderes. Una correcta interpretación de nuestra Constitución y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional nos indica que, al menos en este caso y con lo discutido hasta el momento, no se están desconociendo las exigencias establecidas por el Artículo 158 constitucional y se está por el contrario ejerciendo la obligación de control político consagrada en el Artículo 215. 

* Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT.

** Profesora de la Facultad de Derecho de la IUE y coordinadora de Antioquia Visible de la Universidad EAFIT.  

¿Son proporcionales las políticas que promueven el uso de aplicaciones y desarrollos tecnológicos en medio de la pandemia?

(Publicado el 14/07/2020 en https://dialogoderechoshumanos.com/agenda-estado-de-derecho/son-proporcionales-las-politicas-que-promueven-el-uso-de-aplicaciones-y-desarrollos-tecnologicos-en-medio-de-la-pandemia)

Por: Julián Gaviria Mira y Esteban Hoyos Ceballos

En los últimos meses hemos visto el surgimiento en Latinoamérica de una gran variedad de plataformas y aplicaciones tecnológicas que han sido implementadas por diferentes gobiernos con el objetivo de enfrentar la crisis generada por el Covid-19. A las dudas empíricas acerca de la efectividad de estas herramientas se suman dudas que, desde el punto vista de los derechos, exigen de forma urgente el inicio de una discusión pública. En esta entrada, quisiéramos abordar algunas cuestiones que deben ser tenidas en cuenta en este debate.

Estos desarrollos tecnológicos permiten la recolección de información personal que sería, según el criterio de los gobiernos, indispensable para el control de la crisis. La adopción de estas tecnologías se ha defendido argumentando que es un paso necesario para proteger la salud y la vida de los ciudadanos de los diferentes países. Estas medidas implican una tensión entre derechos constitucionales, pues la captación de datos que se hace a través de herramientas tecnológicas exige que cierta información considerada como privada quede registrada en bases de datos estatales.

En esta colisión entre dos grupos de derechos estarían, de un lado, los derechos a la vida y a la salud de las personas invocados por parte de los diferentes gobiernos como justificación del uso de estas tecnologías. De otro lado, se encuentran los derechos fundamentales a la intimidad, la privacidad, habeas data y protección de datos, invocados por algunos actores de la sociedad civil –ONGs y academia–. Sobre estas cuestiones merece la pena destacar algunos argumentos relacionados con la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de este tipo de medidas, cuestiones que deben ser tenidas en cuenta por los decisores políticos pues la implementación de estas tecnologías implica, como dijimos, restricciones de derechos fundamentales.

Las colisiones y tensiones entre derechos fundamentales no son, de ninguna manera, una cuestión excepcional en nuestros sistemas constitucionales. En muchas ocasiones, cuando una autoridad pública toma alguna decisión importante o implementa una política pública, puede limitar algunos de los derechos consagrados en la Constitución. Estas limitaciones no son necesariamente ilegítimas. Pueden estar, de hecho, justificadas. Pero para que exista dicha justificación, estas medidas deben superar lo que se conoce como test o juicio de proporcionalidad. Dicho test está compuesto por tres etapas: exige determinar si la medida tomada por la autoridad es (i) idónea, (ii) necesaria y (iii) proporcional. 

Cuando se hace un juicio de proporcionalidad, lo primero que se debe determinar es si la medida es idónea. Para esto es necesario preguntarse si dicha medida logra realizar de alguna forma un bien constitucionalmente legítimo. El análisis de la idoneidad se puede dividir entonces en dos elementos. Dado que la medida tomada por la autoridad pública limita un derecho fundamental, dicha medida debe (como mínimo) buscar la realización de un fin que no esté prohibido por la Constitución. En el caso que nos ocupa, sabemos que el uso de aplicaciones y plataformas tecnológicas implementadas por algunos gobiernos persigue un bien protegido como lo es la defensa de la salud pública.

En segundo lugar, el examen de la idoneidad de la medida exige que el medio usado por una autoridad tenga la capacidad de realizar el fin propuesto. En este caso no es claro todavía, como lo ha señalado la OMS, que estas herramientas tecnológicas tengan una verdadera incidencia en el control de la crisis generada por el Covid-19. Aun si asumimos que en verdad son herramientas efectivas para el control de la pandemia, queda abierta la pregunta sobre cuáles de sus características son realmente útiles y soportan un control de constitucionalidad. Las aplicaciones y plataformas usadas por los diferentes gobiernos piden o “captan” una gran variedad de datos personales. Algunos de estos datos pueden ser realmente útiles para la contención de la pandemia, pero otros pueden no reportar ninguna utilidad para la atención de la crisis. De ser así, se estaría desconociendo el “principio de minimización de datos”, en virtud del cual los datos exigidos deben limitarse a aquellos que resulten necesarios para los fines que fueron recolectados. 

Aquí hay algo más que debe mencionarse. La implementación de herramientas tecnológicas no puede, por sí sola, contribuir a la contención de la pandemia y la protección de la salud pública. Para que tenga alguna incidencia en el control del Covid-19, se necesitaría que dichas medidas se adopten en conjunto con otras integradas a un plan epidemiológico (como podría ser un plan masivo de pruebas para la detección del virus, tener acceso a información, apoyo y tratamiento, así como las ayudas necesarias para poder auto-aislarse). Sin estas otras medidas, la implementación de estas herramientas tecnológicas no sería más que una invasión injustificada de la privacidad de los ciudadanos que, además, no reportaría ningún beneficio para la salud pública (Gillmor, 2020).

Estas razones podrían hacer pensar que el uso de estas herramientas no soporta en muchos casos un examen de idoneidad o que al menos algunos aspectos de las políticas de uso serían inconstitucionales por este motivo. A pesar de esto, pospondremos el análisis de las cuestiones empíricas al último paso del juicio de proporcionalidad. Una vez determinada si las medidas son idóneas (y hemos dicho que aceptaremos esto con dudas), se debe determinar si son necesarias. Para esto se requiere establecer si no existen medidas igualmente idóneas a la adoptada, pero que sean a su vez menos lesivas de los otros derechos fundamentales que entran en tensión.

Para el caso que nos ocupa, debemos determinar si no existen otras medidas igualmente eficaces que limiten en menor medida los derechos en juego. Es posible preguntarse entonces si la captación de datos de forma manual (contrapuesta a la captura a través de tecnologías digitales) puede cumplir el fin previsto y ser menos lesiva de los derechos agrupados en torno al derecho a la privacidad. También es posible preguntarse si recurrir a las bases de datos gubernamentales existentes (que en algunos países como Colombia han mejorado) puede ser suficiente para la atención de la crisis sin necesidad de exigir más información a la ciudadanía (información que en muchas ocasiones ya está depositada en las bases de datos estatales). 

Finalmente, para responder a la pregunta de si una determinada política es constitucionalmente legítima, debemos pasar al tercer paso del test: determinar si la medida es proporcional. Para esto, es necesario establecer un balance entre los principios que se encuentran en conflicto. Esto quiere decir que debemos evaluar si el grado de afectación de un principio se ve compensado por el grado de satisfacción del principio contrapuesto. Esta es la llamada ley de la ponderación, según la cual «[c]uanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los [derechos], tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro» (Alexy, 2002). No sólo eso, al momento de hacer esta ponderación debemos tener también en cuenta la regla que prescribe que «[c]uanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención» (Alexy, 2002).

Analicemos ahora el caso de las aplicaciones y plataformas tecnológicas a la luz de la ley de la ponderación. Lo primero que nos dice esta ley es que debe haber una relación entre la afectación de un determinado derecho y la satisfacción del derecho que se le contrapone. Si, a manera de ejemplo, la afectación del derecho a la privacidad es intensa, la satisfacción del otro derecho (la salud pública) debe ser alta. En cuanto al segundo aspecto (en el cual se toman en cuenta cuestiones empíricas) lo que se debería mostrar es que, de nuevo, si la afectación del derecho a la privacidad es alta, dicha medida debe estar apoyada en premisas empíricas con un grado importante de certeza.

Tomando como ejemplo el caso estudiado, habría que responder a la cuestión de en qué grado el uso de herramientas tecnológicas implica una restricción importante del derecho a la privacidad. Se debe agregar a esto que mucha de esta información, como los datos relativos a la salud de los individuos, es considerada por varias legislaciones como “datos sensibles”. Hay entonces buenas razones para considerar que en este caso los diferentes gobiernos deben contar con buenos datos empíricos que muestren que las herramientas implementadas son realmente eficaces y que la protección que se logra de la salud pública a través de su uso es también alta. 

Así, el juicio de proporcionalidad, como hemos visto, nos brinda una estructura a través de la cual podemos evaluar la justificación de estas medidas de recolección de datos personales y adopción de herramientas tecnológicas por parte de algunos gobiernos latinoamericanos como mecanismo de lucha contra la COVID-19. Aunque no cabe dar una respuesta definitiva acerca de la constitucionalidad de estas medidas, aunque hay algunos elementos para ello, sí cabe señalar ya cuáles son los aspectos más relevantes que deben ser tenidos en cuenta por gobiernos y jueces al momento de evaluar la pertinencia de estas medidas. En todo caso, se hace urgente un debate serio acerca de la constitucionalidad de las políticas implementadas por los diferentes gobiernos y los riesgos que dichas medidas implican para los derechos a la privacidad, intimidad y habeas data.